A cláusula de acessoriedade administrativa - a relação estabelecida entre o direito penal e o direito administrativo no direito ambiental

  1. O Direito Penal do Ambiente na ordem jurídica portuguesa; 2. Direito Administrativo vs Direito Penal (na lógica do Direito Ambiental); 2.1. Actual redacção dos crimes ambientais; 3. Conclusões

1. O Direito Penal do Ambiente na ordem jurídica portuguesa

O Direito Português, como em grande parte das ordens jurídicas, apresenta crimes em matéria ambiental. Assim, existe o Direito Penal e Direito Contra-ordenacional do ambiente. Estas são duas dimensões, enquanto disciplinas jurídicas, essências da realidade ambiental.

Actualmente, o Código Penal Português dispõem um catálogo de crimes em matéria ambiental que são penalizados tendo sido transposta uma directiva europeia em matéria ambiental que cria ainda mais crimes. Embora não seja uma inovação, pois desde a versão originária que o Código já apresentava esta realidade. Por outro lado, o Professor Figueiredo Dias, desde sempre, defendeu a tutela penal do ambiente, o que se confirma com a criação de crimes de perigo comum para a tutela do ambiente.

A nossa ordem jurídica, apresenta também uma tutela contra-ordenacional, tendo uma Lei-quadro das Contra-ordenações Ambientais (Lei n.º 50/2006 de 29 de Agosto), isto é, temos um Direito Sancionatório do ambiente que mistura Direito Penal com Direito Contra-ordenacional.

Assim em Portugal, existe Direito Penal do Ambiente, até porque a nossa Constituição permite enquadrar o Direito Penal do Ambiente, consagrando bens ambientais e direitos subjectivos ambientais.

2. Direito Administrativo vs Direito Penal (na lógica do Direito Ambiental)

No domínio do direito ambiental, o direito administrativo é a ordem normativo por excelência, nomeadamente por ter um conhecimento mais apurado sobre os agentes poluidores mais perigosos e por se encontrar numa boa posição para observar e acompanhar os desenvolvimentos tecnológicos.

Deste modo, o direito penal funciona neste âmbito de modo subsidiário, isto é, quando decide consagrar crimes ambientais, por necessidade de tutelar os bens jurídicos com dignidade penal, tem presente que se encontra numa área que há muito é objecto de outra disciplina jurídica e que têm com referência a Lei de Bases do Ambiente.

É, portanto, justificável e indispensável, que a própria incriminação consagrada ao nível do Código Penal não se separe por completo do ordenamento jurídico-administrativo.

O legislador intencionalmente, remete nos tipos legais protectores do ambiente para a regulamentação levada a cabo pelo direito administrativo, relacionando assim a ilicitude penal com as determinações que o direito administrativo estabelece no seu sólido e realista contacto com os agentes poluidores e seus meios.

Assim, é possível estabelecer três modelos de relacionamento entre as ordens penal e administrativa:

- Modelo de direito penal puro ou de independência total, em que o direito penal simplesmente não recorre à ordem jurídico-administrativa, traçado geralmente por crimes de perigo concreto em que o bem jurídico é a vida, a saúde ou o património;

- Modelo de dependência ou acessoriedade absoluta entre o direito penal do ambiente e o a ordem jurídico-administrativa, geralmente assente em crimes de perigo abstracto e crimes de desobediência, em que a ilicitude administrativa integra, ela própria, o tipo de ilícito penal;

- Modelo de dependência ou acessoriedade relativa, em que se faz obrigatoriamente apelo a um resultado que é a poluição em si e a uma acção que é a violação de uma ordem.

Na nossa ordem jurídica, o legislador português optou pelo modelo da acessoriedade relativa, introduzindo com a Lei n.º 48/95, de 15 de Março, dois artigos na Parte Especial do Código Penal, no Capítulo III do Título IV, que protegem directamente o bem jurídico ambiente: os crimes de danos contra a natureza e de poluição, nos artigos 278.º e 279.º, respectivamente. Ambos os artigos integram remissões para o ordenamento jurídico-administrativo, o que suscitou divergências na doutrina no que respeita ao sentido vertido nas mesmas remissões.

Por outro lado e relacionado com este aspecto está o próprio tipo de crime em causa, na medida em que, ao remeter para o ordenamento jurídico-administrativo, o legislador penal estabeleceu como elemento do próprio tipo a desobediência à Administração. Na verdade, existem diversas formas de consagrar um tipo legal de crime: como crime de perigo abstracto, em que há uma presunção legal de que certas espécies de condutas são adequadas à produção de certos perigos⁽¹⁾, o que pode suscitar a violação dos princípios da legalidade e da culpa; como crime de perigo concreto, em que se exige a prova de que uma concreta conduta criou um perigo real para o bem jurídico, o que, ao mesmo tempo, gera enormes obstáculos práticos, já que a causalidade é relativa ao perigo como evento, embora surja num plano potencial, sendo possibilidade de dano; como crime de dano, no qual tem que haver verdadeiramente lesão para que o direito penal intervenha, o que, provavelmente, não assegura plenamente os objectivos de prevenção de certos bens jurídicos, e, para além disso, suscita dificuldades de imputação objectiva em situações de causalidade acumulativa; como crimes de perigo abstracto-concreto, nas quais basta que a conduta seja apta ou idónea a causar o perigo (crimes de aptidão); ou, como crime de desobediência, em que releva a violação de um comando de uma ordem jurídica que não a penal.

Neste sentido, a preferência do legislador português versou, na opção de considerar os crimes ambientais tipos em que se, consagra o elemento de desrespeito pelas normas administrativas e, simultaneamente, o elemento de protecção imediata do bem jurídico ambiental, do que resultam os crimes de desobediência que são, ao mesmo tempo, crimes de dano, o que significa que só há crime quando exista uma verdadeira lesão ao ambiente (é o ponto fundamental da incriminação)^(2).

O artigo 278.º Código Penal é, pois, um tipo legal que comporta um delito de resultado com um delito de desobediência, sendo necessário que o agente viole disposições administrativas e ainda que a conduta atinja certos resultados de lesão nos elementos da natureza aí consagrados, protegendo-se aqui, especificamente, a fauna, a flora, os habitats naturais e os recursos do subsolo.

Assim, o art. 278.º CP, na sua redacção original, declarava de início e objectivamente que tinha que haver violação de normas do direito administrativo, consagrando depois o resultado já necessariamente atingido para que se imputasse a conduta ao tipo. Por outro lado, o art. 279.º primeiro declarava os elementos especificamente protegidos e, depois, explicitava que a ”medida inadmissível” para que se desse o tipo consistia na violação das disposições das autoridades administrativas⁽³⁾.

Neste âmbito, surge ainda outra problemática: a das normas penais em branco, na medida em que a norma jurídico-penal não define rigorosamente os elementos que determinam a responsabilidade penal. E, nesta direcção, a questão resvala para uma provável dependência do direito penal ao direito administrativo, o que suscita, algumas dúvidas até ao nível da constitucionalidade da própria norma⁽⁴⁾.

Tal não sucede na totalidade dos crimes ambientais presentes no Código Penal. Por exemplo, no crime de poluição, estão presentes todos “os critérios do ilícito penal” - desvalor da acção proibida, desvalor do resultado lesivo e identificação do bem jurídico tutelado”-, deixando de se colocar a questão de norma penal em branco, já que os elementos de preenchimento do crime estão todos presentes.

Deste modo, é possível verificar que existem diversas opiniões e mesmo diversas questões na temática que envolve crimes ambientais consagrados no nosso Código Penal. É necessário que em campos reguladores de interesses difusos, bens jurídicos paradigmaticamente transpessoais, surjam imposições de definição e concretização para as quais o direito penal não se encontra completamente habilitado. De facto a proximidade entre o direito administrativo e a realidade ambiental, justifica que o contributo deste ramo penetre na própria incriminação. O que não significa que se coloque de lado a valoração axiológica ínsita no preceito em causa, mas sim a eficácia na sua protecção. Sem dúvida que o que tutela estas normas é a lesão do bem jurídico (o dano), revelando embora apenas em sede da desobediência aos comandos administrativos.

Assim, devemos referir que estamos perante crimes de dano, embora sistematicamente inseridos nos crimes de perigo comum, que não deixam, de fazer a ponte para o ordenamento jurídico-administrativo, o que justifica a ausência de uma descrição técnica e exaustiva do tipo objectivo⁽⁵⁾.

Porém, a redacção originária do art. 279.º, não se apresentava absolutamente claro, na medida e que utilizava o conceito “medida inadmissível” para explanar a acessoriedade administrativa, sugerindo ao mesmo tempo um critério qualitativo, quando podia objectivamente determinar a remissão, como fazia já o art. 278.º, no seu n.º1.

2.1. Actual redacção dos crimes ambientais

Recentemente, no ano de 2007, com a alteração ao Código Penal⁽⁶⁾ a sistematização dos tipos em análise não foi modificada, embora se tenham introduzido alterações em outros capítulos, ficando os crimes ambientais inseridos no capítulo dos crimes de perigo comum, quando, como já se referiu, deveria ter sido autonomizado um capítulo próprio para estes tipos legais.

Assim, perante esta revisão, quer o art. 278.º, como o art. 279.º, sofrem alterações. Ao nível do crime de danos contra a natureza a alteração que se destaca, é o facto de ter sido eliminada a referência à actuação grave no n.º 2 (que depois se concretiza em três alíneas que se mantêm, embora com uma nova formulação na nova redacção), no crime de poluição desaparece a tão estranha expressão “em medida inadmissível”, e, em vez dela, surge o que no art. 278.º desapareceu: a expressão ”de forma grave”, autonomizando-se depois um número para concretizar em três alíneas o seu significado.

Como é perceptível, a nova versão finda a polémica em torno da expressão utilizada no crime de poluição para realizar a remissão para o ordenamento jurídico-administrativo e que se concretizava na expressão “medida inadmissível”⁽⁷⁾, tendo-se redigido no n.º1, de forma objectiva e directa, a acessoriedade administrativa: “a quem, não observando disposições legais, regulamentares ou obrigações impostas pela autoridade competente em conformidade com aquelas disposições”⁽⁸⁾.

Todavia, como já mencionei, o novo artigo 279.º consagra agora a exigência da conduta grave, que concretiza no n.º 3, dizendo que é actuar de forma grave prejudicar, de modo duradouro, o bem-estar das pessoas na fruição da natureza; impedir, de modo duradouro, a utilização de recurso natural; ou criar perigo de disseminação de microrganismo ou substância prejudicial para o corpo ou a saúde das pessoas.

Desta forma, o crime de poluição introduz um conceito indeterminado, que, por sua vez, é concretizado através de conceitos também eles indeterminados.

Na verdade, a técnica de conceitos indeterminados é legitimamente utilizada na redacção de uma norma criminal, desde que garanta a não violação do princípio da legalidade no plano da determinabilidade e o princípio da igualdade na aplicação da lei. Ao analisar a nova redacção dos artigos em questão, é possível verificar que tal é garantido, nas alíneas b) e c) do n.º 3 do art. 279.º, não existindo qualquer objecção, mas que por sua vez, a alínea a) não chega a introduzir uma concretização da cláusula geral indeterminada. Este artigo faz uma genérica referência ao “bem-estar das pessoas na fruição da natureza”.

Assim, parece que o alcance deste conceito indeterminado no âmbito ambiental, passa por uma protecção directa do ambiente, focalizada na necessidade da prevenção de uma lesão irreversível, e não em segunda plano, de forma indirecta, de modo a satisfazer o Homem, embora seja preciso reconhecer, que a protecção do ambiente tem necessária e desejavelmente repercussões na saúde e na vida da espécie humana⁽⁹⁾.      

No nosso ordenamento jurídico o que sucede é uma combinação entre a cláusula indeterminada, indicativa de grau elevado de lesão em consequência da sua função de ultima ratio, com uma cláusula de acessoriedade administrativa que exige a violação de disposições administrativas.

Como já referimos com a alteração do Código Penal, o art. 279.º deixa de referir o conceito “medida inadmissível” (que não significava propriamente um critério qualitativo autónomo que valia por si, de fronteira entre o tolerável e o intolerável), que servia para fazer a ponte para a inobservância das prescrições e limitações administrativas, para que actualmente se concretize essa mesma remissão numa redacção mais clara e objectiva logo no n.º 1 da norma. Surge assim, uma cláusula geral (concretizada em alíneas) que introduz um critério demarcador, entre o que é razoável e o que já é considerado grave, e que já vai ser objecto de interpretação em sede de direito penal. A alteração para a expressão “grave” teve um papel esclarecedor, já que a antiga expressão “medida inadmissível”, sempre conteve, em certa medida, uma conotação e ponderação politico-criminal de gravidade (no sentido de remeter para o ordenamento administrativo esta mesma ponderação, da mesma resulta uma obediência penal não cega, mas eficaz).

Deste modo, com a nova redacção do artigo 279.º importa verificar se o princípio da legalidade fica comprometido. Para tal, é necessário verificar se o desvalor da acção, o desvalor de resultado e o bem jurídico protegido estão determinados, não prejudicando a garantia da legalidade.

Assim, após a leitura do artigo em questão, não só é notável a garantia da legalidade, como também, não fica desvirtuada a remissão para o ordenamento jurídico-administrativo (desempenha um papel necessário na área da regulação ambiental). Contudo, as diversas alíneas que tentam concretizar o conceito geral indeterminado não são suficientemente precisas para alcançar a sua função.       

                      
                                                                                       

3. Conclusões          

Perante a análise feita é possível concluir que de facto, o ordenamento jurídico-penal deve intervir a título subsidiário, mantendo a sua natureza fragmentária na regulação do ambiente, pois a protecção deste assume-se, hoje, como absolutamente premente, sendo o ambiente um bem jurídico autonomizado com uma carga axiológica própria e que requer a necessidade de uma tutela penal eficaz na prevenção de lesões que atinjam níveis comunitariamente insuportáveis (na protecção dos meios ambientais existe conciliação de interesses). Assim, a protecção do ambiente, que tem título constitucional nos artigos 9.º, alíneas d) e e), 52.º, nº3, alínea a), e 66.º, será verdadeiramente eficaz quando for pensada numa lógica de conjugação de interesses, tendo igualmente em vista um desenvolvimento economicamente sustentado e capaz de satisfazer as condições do Homem, na sua dignidade⁽¹⁰⁾. A protecção e a importância dada ao direito penal do ambiente, encontra também suporte a nível institucional da União Europeia⁽¹¹⁾.            

Por outro lado, na opção pela criminalização de condutas aditivas ou de acumulação, preenchida que esteja a existência da dignidade penal do bem jurídico protegido e a eficácia da tutela penal, não fica em causa a legitimidade da intervenção jurídico-penal.

No que diz respeito ao bem jurídico ambiente, é possível a antecipação da intervenção penal, pois é, fundamentalmente, a prevenção da degradação ecológica que se quer fazer valer. O desvalor de acção da incriminação pode fundar-se na lesão individual (lesão-contributo), que comporta consigo o mesmo desvalor-de-acção do que a conduta que atinge essa lesão final, produzindo também um desvalor-de-resultado. Na verdade, a necessidade da antecipação da tutela penal em matéria de ambiente, tem em vista um dano final, o que não retira relevância à conduta que, por ser individual, não chega a atingir esse resultado, mas na sua proporção abstractamente individualizada contribui efectivamente para que este seja irremediável (nos crimes acumulativos, o princípio da culpa encontra-se na censurabilidade ético-jurídica de contribuir para uma lesão irreversível).

                                                                                                         

De facto, a intervenção jurídica penal no direito do ambiente só é legítima se estiverem em causa condutas intoleráveis, que destruam irremediavelmente o ambiente e ponham em causa as condições de desenvolvimento sustentável do Homem no planeta. Porém está intolerabilidade não é geralmente estabelecida pelo legislador penal, mas sim pelo ordenamento administrativo, pois encontra-se numa situação mais favorável à analise evolutiva do progresso técnico e a sua conexão com a protecção do bem jurídico ambiente. Por outro lado, a ligação que verificamos entre estas duas ordens jurídicas é fundamental e comporta a eficácia da regulação penal nestas matérias.

Deste modo, o nosso Código Penal consagrou os crimes de dano contra a natureza e de poluição, os quais são, ao mesmo tempo, crimes de desobediência, pois estabeleceu-se como elemento do tipo objectivo⁽¹²⁾ a violação de disposições impostas pelo ordenamento administrativo. E com a sua recente revisão (2007), ficou estabelecida no artigo 279.º, através de uma remissão objectiva, a acessoriedade administrativa como a que já constava na redação anterior do artigo 278.º. Hoje, o crime de poluição apresenta-se como uma cláusula indeterminada, isto é, para que exista crime é preciso que o agente actue de forma grave, concretizando-se nas três alíneas o conteúdo do que significa ser “grave”. Nestas alíneas estão vertidos outros conceitos indeterminados, tal com, “bem-estar das pessoas na fruição da natureza”. Está fórmula pode gerar objecções, no âmbito da violação do princípio da legalidade (na sua vertente da determinabilidade) e da igualdade na aplicação da lei, assim como aproximar a norma incriminadora das concepções antropológicas do ambiente.

Como último ponto inovador desta alteração ao Código Penal, cabe referir a responsabilidade penal das pessoas colectivas, pois o artigo 11.º, n.º 2, responsabiliza as pessoas colectivas que praticarem, entre outros, os crimes de danos contra a natureza e de poluição. Ora, este é o grande passo para que o direito penal do ambiente deixe de ser tão raramente aplicado, quando existiam empresas que comprometiam diária e irremediavelmente a qualidade das águas, do ar e dos solos de todo o país⁽¹³⁾.

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Desta forma, resta apenas reforçar a ideia de que os agentes económicos não podem mais evitar o compromisso da preservação do ambiente, sem recear custos acrescidos de produção, como sendo um factor indissociável do desenvolvimento económico que não pode deixar de ser prosseguido e que a solidariedade intergeracional impõe.

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1.     O perigo é o mero motivo da incriminação, não constando do tipo legal de crime, e a conduta proibida não tem de revelar a concreta falta de motivação pela norma e a decorrente culpabilidade do autor.

2.     Anabela Miranda Rodrigues, “Os crimes contra o ambiente no código penal português revisto”, p.309 e 312, a Autora afirma (no mesmo sentido de Jorge Figueiredo Dias) que no crime de poluição a incriminação não tem a tónica na desobediência – embora o crime tenha de ser configurado como tal -, mas no dano que a desobediência traz para o bem jurídico protegido pela incriminação – bem jurídico ambiente. Em sentido oposto, Maria Fernanda Palma, “Por força do próprio conceito de poluição a construção de Figueiredo Dias manifesta-se, no art. 279.º, como uma combinação de crime de desobediência e de perigo concreto, e não de crime de desobediência e de dano”.

3.     A cláusula de acessoriedade administrativa levantou, durante os dez anos de vigência que a redação da norma já suportou, muitas interpretações e diferentes entendimentos dogmáticos.

4.     Nomeadamente no que se prende com o princípio da legalidade.

5.    Permitindo a ausência de uma descrição técnica e exaustiva do tipo objectivo, aliviando o legislador de uma permanente actualização face ao rápido e constante progresso técnico da realidade globalizada.

6.     Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, que representa a vigésima terceira alteração ao Código Penal.

7.     A nova disposição acerca do crime de poluição também não consagra a exigência de haver uma cominação de aplicação das penas previstas no próprio artigo.

8.     A expressão “medida inadmissível” desaparece para dar lugar a uma remissão objectiva como já acontecia com o crime de danos contra a natureza, pondo um ponto final às dúvidas quanto a saber se o “inadmissível” significava, em simultâneo, algum critério qualitativo de exigência de poluição.

9.     A utilização de conceitos indeterminados na protecção do ambiente não é algo inovador, pois já é comum no Direito Espanhol e no Direito Inglês. Apesar, do direito repressivo do ordenamento anglo-saxónico ser uma unidade que abrange igualmente a tutela criminal e a tutela administrativa, a questão dos conceitos indeterminados se coloca com bastante perspicácia.


10.  O ambiente imbrica, hoje, no próprio conceito de vida.

11.  Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, de 13 de Setembro de 2005, proferido no processo C-176/03 – Comissão/Conselho, a única decisão até hoje que autorizou a Comissão a regular, sob a alçada de uma Directiva, matéria de âmbito assumidamente penal. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias foi no sentido de considerar que, embora a legislação em matéria penal, tal como as regras processuais em matéria penal, seja da competência do Conselho, este facto não pode ser obstáculo firme e inflexível a ponto de impedir que o legislador comunitário, quando a aplicação de sanções penais efectivas, proporcionadas e dissuasoras por parte das autoridades nacionais competentes constitua uma medida indispensável para lutar contra os atentados graves ambiente, tome, em relação ao direito penal dos Estados- Membros, as medidas que considere necessárias para garantir a plena efectividade das normas que elabora em matéria de protecção do ambiente.

12.  Embora alguns autores a considerem uma condição objectiva de punibilidade.

13.  Na verdade, a neocriminalização que se deu em 1995 não correspondeu a uma efetiva criminalização, tento havido um muito reduzido número de condenações, quando saltam à vista do sujeito mais despercebido as constantes lesões aos elementos protegidos penalmente pelas condutas consagradas nos artigos 278.º e 279.º do CP.

Bibliografia

ANDRADE, Manuel da Costa; CASTANHEIRA, Rita Neves: Direito Penal Hoje - Novos desafios e novas respostas, Coimbra Editora, 2009

SILVA, Vasco Pereira DA, Verde Cor de Direito. Lições de Direito do Ambiente, Almedina, 2005.

Ana Luísa Silva Moreira 

Nº 19476