Direito do Ambiente

segunda-feira, 20 de maio de 2013

A TUTELA CONTENCIOSA AMBIENTAL: EM ESPECIAL, A INTIMAÇÃO PARA PROTECÇÃO DE DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS

Filipa Calixto

19605

1. A DUALIDADE DE JURISDIÇÃO EM SEDE AMBIENTAL

Antes da alteração do artigo 45º da Lei de Bases do Ambiente (LBA)[1] pela lei que aprovou o ETAF[2], a tendência era a da identificação dos litígios ambientais com questões relativas à defesa dos direitos de personalidade dos lesados, com eventual efeito mediato favorável sobre bens ambientais naturais[3]. Esta recondução do contencioso ambiental à jurisdição comum relacionava-se com uma visão deste contencioso estritamente dependente da noção de relação de vizinhança, que se traduzia na apreciação dos litígios pretensamente ambientais, ou sob a veste de questões relacionadas com a defesa da propriedade, ou na pele de problemas de protecção de direitos de personalidade, tendo por referência os artigos 1346º e 1347º do Código Civil (CC). A esta opção legislativa também não terá sido alheia a fórmula do artigo 66º, nº1 da CRP, que transportava o “direito ao ambiente” para a sede dos direitos a pretensões individualizadas[4], facilitando a sua apreensão pelas vias civilísticas.

Actualmente a tendência já não é a mesma, mas mesmo assim, a remissão do referido artigo para a “jurisdição competente” implica a caracterização da natureza da relação jurídica como condição prévia de determinação do foro competente.

O disposto no artigo 212º, nº3 CRP, atribui competência aos tribunais administrativos para dirimir os litígios emergentes de relações jurídicas administrativas, sendo que a doutrina tem vindo a assinalar que muitos dos litígios em matéria ambiental são litígios de natureza jurídico-administrativa, quer por serem, no essencial, de direito administrativo as normas que protegem o ambiente, quer por serem, em grande medida, imputáveis a entidades administrativas importantes agressões ao ambiente[5].

O facto de a utilização de bens ambientais naturais estar sujeita a um princípio de gestão racional, numa lógica de proibição sob reserva de permissão, obriga a que antes do desenvolvimento de um largo conjunto de actividades, a Administração tenha que intervir de forma mais ou menos intensa. Tal intervenção explica a proliferação de actos autorizativos e de normas de onde decorrem parâmetros de actuação dos operadores, cuja validade deve ser sindicada junto dos tribunais administrativos, nos termos do artigo 4º, nº1, alínea b), do ETAF. Este factor aliado à “captura” das acções propostas por autores populares contra entidades públicas por violações de normas jusambientais, nos termos do artigo 4º, nº1, alínea l) do ETAF, faz da jurisdição administrativa o foro preferencial do contencioso ambiental[6] [7].

Seguindo o entendimento de AROSO DE ALMEIDA, a competência da jurisdição administrativa depende apenas da circunstância de a agressão ao ambiente ser directamente levada a cabo por uma entidade pública[8].

Ou seja, de uma situação de preferência – formal – dos tribunais comuns, passámos, pela natureza administrativa da relação jurídica autorizativa (1º, nº1 ETAF), para um quadro de preferência – material – dos tribunais administrativos[9].

2. CONCRETIZAÇÃO CONSTITUCIONAL

Com a reforma operada em 2004, a justiça administrativa passou a ser uma jurisdição plena, nos planos substancia, processual e funcional, concretizando o imperativo constitucional que o artigo 268º da CRP encerra, efectivando o direito à tutela jurisdicional efectiva para defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Sensível à demora dos litígios da justiça administrativa, que em muito excedia o tempo razoável, levando a que muitas pretensões jurídico-administrativas perdessem o seu efeito útil com o decurso do tempo, veio o actual contencioso administrativo urgente, desdobrar-se em processos principais e em providências cautelares, realizando desta forma o direito à tutela jurisdicional efectiva.

Os processos urgentes principais, são assim processos autónomos, caracterizados por uma tramitação acelerada ou simplificada, na medida em que estão em jogo situações cuja resolução deverá ocorrer num “tempo curto[10]”, não compatível com o tempo considerado normal para a generalidade dos processos. Estes processos, ao contrário dos cautelares, terminam em decisões judiciais definitivas quanto ao seu mérito, dada obviamente a celeridade com que no caso, se impõe alcançar a justa composição de todos os interesses envolvidos.

A tutela cautelar[11], por seu turno, caracteriza-se pela sua acessoriedade ou instrumentalidade face ao processo principal, pretendendo-se que através de medidas conservatórias ou antecipatórias, seja provisoriamente regulada a situação em termos de se poder assegurar a utilidade da sentença em tempo dito normal.

Em suma, a ratio da tramitação “especial” de ambos os processos, prende-se com o facto de estarmos perante situações de carácter urgente, que exigem a tomada de medidas, definitivas ou provisórios, por forma a garantir a utilidade da decisão judicial, ainda que os respectivos pressupostos de aplicação sejam diferentes[12].

Posto isto e de acordo com o CPTA, consideram-se processos principais urgentes autónomos ou principais, as impugnações urgentes e as intimações urgentes.

É pois neste último género de processos urgentes, caracterizado por um processo expedito de condenação, que vamos encontrar sedeada a “intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias”.

Ora, o escopo deste meio processual prende-se com a salvaguarda do exercício de um direito, liberdade ou garantia em tempo útil e de forma definitiva, fazendo-lhe corresponder uma forma de processo especial, que se caracteriza, como já se referiu supra, por um modelo de tramitação simplificada ou no mínimo acelerado, em razão da sua urgência.

Dito de outra forma, estamos perante situações em que é necessário obter, em tempo útil, logo com carácter de urgência, uma decisão definitiva sobre a questão de fundo, sob pena de nos depararmos com uma situação de intolerável de negação de justiça[13] [14].

3. O REGIME GERAL DA INTIMAÇAO PARA A PROTECÇÃO DOS DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS

3.1. ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Este novo meio processual, mais não veio do que concretizar a exigência do nº5 do artigo 20º[15] da Constituição Portuguesa, nascendo não só do direito interno constitucional, mas também do direito internacional que vincula o Estado português. Diga-se porém, em abono da verdade, que através da instituição deste tipo de intimação, o propósito primordial do legislador, foi efectivamente o de dar cumprimento à imposição constitucional que apenas se reporta a direitos, liberdades e garantias pessoais, e não a quaisquer outros[16], de acordo com o referido artigo.

Tal limitação não parece ser procedente. A verdade é que não se verifica qualquer restrição por parte do legislador administrativo em nenhum dos artigos que integram a Secção II do CPTA, nem tão pouco no próprio Título da Secção. Parece assim evidente que o legislador ordinário foi deliberadamente para além da já mencionada concretização Constitucional, estendendo o âmbito de intervenção deste novo meio processual a todos os direitos, liberdades e garantias pessoais e não pessoais. Ora, não tendo o CPTA restringido esse âmbito de aplicação, não cabe obviamente ao intérprete fazê-lo[17].

Por outro lado, e considerando que a direitos de estrutura análoga, deve caber um regime idêntico e análogo, a própria Constituição no seu artigo 17º, prevê que o regime de direitos, liberdades e garantias seja aplicado aos direitos enunciados no Titulo II e aos direitos fundamentais de natureza análoga, pelo que não se vislumbra qualquer fundamento válido para excluir estes direitos de natureza análoga do âmbito de protecção da acção sumária consagrada no artigo 109º do CPTA.

Nestes termos, tendo em conta a natureza análoga do direito ao ambiente, justifica-se plenamente que este seja abrangido pela intimação os direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos fundamentais[18] [19].

3.2. PRESSUPOSTOS, LEGITIMIDADE, PEDIDO E TRAMITAÇÃO[20]

Resumidamente, diremos que este meio processual pode ser utilizado quando a emissão de uma decisão de fundo do processo seja indispensável para assegurar o exercício de um direito, liberdade ou garantia, e não seja possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar no âmbito de uma acção administrativa normal, comum ou especial[21].

A legitimidade pertencerá naturalmente aos titulares dos direitos, liberdades e garantias[22].

O conteúdo do pedido será a condenação à adopção de uma conduta positiva ou negativa por parte da Administração, que pode consistir mesmo na prática de um acto administrativo.

O pedido de intimação também pode ser dirigido contra concessionários ou quaisquer particulares, mesmo que não disponham de poderes públicos, não sendo, no entanto, prescindível a relação jurídica administrativa.

Quanto à tramitação vigora o disposto no artigo 110º CPTA, onde este processo é configurado segundo um modelo polivalente, que permite que ele seja submetido a quatro formas processuais distintas, tal como nos elucida o referido artigo[23].

Saliente-se, por fim, que a utilização deste meio é ainda favorecida do ponto de vista económico, na medida em que não há lugar nestes processos ao pagamento de custas[24].

3.3. A QUESTÃO DA SUBSIDIARIEDADE DOS INTRUMENTOS DE TUTELA PRINCIPAL URGENTE

Da leitura do artigo 109º CPTA parece ficar clara a natureza subsidiária da intimação, pois dali se retira que a necessidade da intimação urgente, sob forma de decisão definitiva, afere-se pela impossibilidade ou insuficiência da intimação urgentíssima provisória, regulada no artigo 131º CPTA[25], sob a forma de decisão cautelar.

Nesta medida, a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias não é a via normal de reacção a utilizar em situações de lesão ou ameaça de lesão de direitos, liberdades e garantias[26].

O meio normal de defesa dos direitos fundamentais são precisamente as acções administrativas comuns ou especiais, associadas eventualmente à dedução de um pedido de decretamento de providências cautelares, destinadas a assegurar a utilidade da sentença.

O CPTA exige desde logo, como pressuposto do recurso à intimação, a urgência da decisão para evitar a lesão ou inutilização do direito e sem a qual apenas poderia haver lugar às acções administrativas referidas no parágrafo anterior. Mas exige também, que no caso concreto, não seja de facto possível ou suficiente para assegurar o exercício desses direitos, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.

Note-se contudo, que sempre que seja indispensável, para evitar a lesão de direitos fundamentais, uma decisão de mérito urgente, fica automaticamente excluída a hipótese de recurso à figura prevista no artigo 131º do Código, por esta providenciar uma tutela meramente cautelar.

Em suma, afirmando a lei o carácter excepcional da intimação, deve ser sempre atribuída prioridade aos processos não urgentes[27], ainda que complementados pelo decretamento, mesmo que provisório, de providências cautelares, porquanto aquelas beneficiando de uma tramitação mais simplificada, e em certos casos, muito ligeira e sumária, não podem constituir a regra, uma vez que todos os processos devem seguir, sempre que possível, uma tramitação temporal mais adequada ao cabal esclarecimento das questões, à produção de prova e ao exercício do contraditório entre as partes.

Em conformidade com o exposto, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha[28] não se coíbem em afirmar que “Não é, por isso aconselhável abusar dos processos urgentes, em que a celeridade é necessariamente obtida através do sacrifício, em maior ou menor grau, de outros valores, que, quando ponderosas razões de urgência não o exijam, não devem ser postergados.”

No que à extensão desta subsidiariedade concerne, questiona-se se a intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, é apenas subsidiária relativamente às providências cautelares de carácter genérico, segundo o disposto no artigo 131º ou se será ela também subsidiária relativamente a toda e qualquer providência cautelar especificamente orientada para a defesa de certos direitos, liberdades e garantias.

A doutrina tem entendido que o nexo de subsidiariedade estabelecido entre a intimação e o decretamento provisório de qualquer providência cautelar de natureza genérica não pode deixar de se estender às providências cautelares específicas de protecção de direitos, liberdades e garantias.

O nº1 do artigo 109º prevê pois, uma subsidiariedade mais ampla, do que a estipulada na própria norma, uma vez que faz todo o sentido que o recurso à intimação tenha também como pressuposto a inexistência de qualquer outro meio processual especial de defesa de direitos, liberdades e garantias[29].

4. CONCLUSÕES

Ao longo deste estudo foram dadas algumas notas jurisprudenciais[30], constatando-se que a maior parte dos acórdãos proferidos no âmbito deste meio processual não estão relacionados com a tutela do direito fundamental ao ambiente[31], tutela essa que decorre do artigo 66º CRP.

Como também se tentou clarificar, a utilização desta intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pressupõe que esteja efectivamente em causa a lesão de um direito fundamental, pessoal ou patrimonial, análogo ou não, nos termos do artigo 17º CRP. Donde se conclui que a questão da tutela do direito ao ambiente através deste mecanismo apresenta uma questão prévia, relacionada com a consideração ou não do direito ao ambiente como um direito fundamental[32]. A título de exemplo, refira-se o entendimento de CARLA AMADO GOMES, que não autonomiza o direito ao ambiente, referindo ainda que “quando intenta com sucesso uma intimação nos termos do 109º CPTA, o requerente fica investido no direito de exigir da entidade agressora uma conduta, activa ou omissiva, de conteúdo conformado pela pretensão subjectiva que reclama. Ora, no âmbito de interesses de fruição de bens colectivos, não existem verdadeiros direitos a pretensões individualizadas, mas tão só interesses de facto de conteúdo subjectivamente indeterminável (em razão da inapropriabilidade de tais bens)”[33].

Sem tomar partido na questão da autonomização ou não do direito ao ambiente, pensamos que a escassa aplicação da intimação consagrada nos artigos 109º e seguintes do CPTA para tutelar o direito ao ambiente demonstra a subsidiariedade deste mecanismo, na medida em que são as acções principais não urgentes os meios processuais adequados à tutela deste direito, como já se referiu supra.

Nestes termos, conclui-se que a tutela do ambiente através da intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias é possível e admissível, estando reunidos os pressupostos necessários e respeitando o seu carácter subsidiário.

[1] Artigo 45.º LBA: “Tutela judicial

1 - Sem prejuízo da legitimidade de quem se sinta ameaçado ou tenha sido lesado nos seus direitos, à actuação perante a jurisdição competente do correspondente direito à cessação da conduta ameaçadora ou lesiva e à indemnização pelos danos que dela possam ter resultado, ao abrigo do disposto no capítulo anterior, também ao Ministério Público compete a defesa dos valores protegidos pela presente lei, nomeadamente através da utilização dos mecanismos nela previstos.

2 - É igualmente reconhecido a qualquer pessoa, independentemente de ter interesse pessoal na demanda, bem como às associações e fundações defensoras dos interesses em causa e às autarquias locais, o direito de propor e intervir, nos termos previstos na lei, em processos principais e cautelares destinados à defesa dos valores protegidos pela presente lei.”

[2] Tal alteração foi levada a cabo pela Lei 13/2002, de 19 de Fevereiro.

[3] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, 2012, pág. 209.

[4] Defendendo a natureza de direito subjectivo do “direito ao ambiente”, VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde. Cor de Direito. Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, 2002, págs. 84 e ss.

[5] MÁRIO AROSO DE AMEIDA, Tutela Jurisdicional em Matéria Ambiental, in Textos do Direito do Ambiente, Porto, 2003, págs. 77 ss.

[6] Para uma análise mais aprofundada das situações passíveis de enquadrar as previsões das alíneas b) e l) do artigo 4º, nº1 do ETAF, CARLA AMADO GOMES, op. Cit., págs. 210-214, e ainda, da mesma autora, A Ecologização da Justiça Administrativa: Brevissima Nota sobre a alínea l) do nº1 do artigo 4º do ETAF, in Textos Dispersos de Direito do Ambiente, I, Lisboa, reimp. De 2008, págs. 249 seg..

[7] Dizemos “preferencial” na medida em que a aplicação de coimas e medidas de natureza penal, por razões históricas e de especialização substantiva, pertence à jurisdição comum. Sobre as vantagens da reunião de todo o contencioso ambiental sob a alçada da jurisdição administrativa, CARLA AMADO GOMES, A Ecologização…, cit., pág. 265-267.

[8] MÁRIO AROSO DE AMEIDA, Tutela …, cit., pág 80. O autor defende que mesmo nas situações em que as agressões ao ambiente são levada a cabo por particulares, apesar dos contornos mais fluidos do problema, na sua maioria deverão ser submetidas à apreciação dos tribunais administrativos.

[9] CARLA AMADO GOMES, Introdução…, cit., pág. 210.

[10] Sobre a noção de “tempo curto”, “tempo médio” e “tempo longo”, v., ISABEL FONSECA, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo, 2004, p13 e ss.

[11] Regulada no Titulo V, a que correspondem os artigos 112º a 134º do CPTA.

[12] JOANA SOUSA, O Contencioso Administrativo dos direitos, liberdades e garantias, IGAOT, 2007, p. 257. Texto disponível em http://www.igaot.pt/wp-content/uploads/2010/02/CONTENCIOSO.pdf.

[13] Apesar de ambos os processos serem simplificados em termos de tramitação processual, foi a impossibilidade de decidir a título definitivo a questão de fundo que conduziu o legislador a prever processos principais urgentes que pudessem colmatar as limitações inerentes à tutela cautelar.

O particular pode estar numa situação em que, apesar de preencher os requisitos inerentes à proclamação de uma providência cautelar, essa não é suficiente para a tutela do seu direito. Os prejuízos decorrentes de uma demora processual que a providência cautelar pretende evitar, continuariam a afectar o autor mesmo que fosse decretada a providência.

Pode dizer-se que a tutela cautelar é insuficiente sempre que o interessado vise a obtenção de efeitos que só poderão advir da sentença final.

[14] JOANA SOUSA, O Contencioso…, cit., p. 258.

[15] O qual estatui que “Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridades, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

[16] Sobre a problemática distinção entre direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais, bem como o regime aplicável a cada, veja-se JORGE REIS NOVAIS, “Direito, Liberdade ou Garantia”: uma noção constitucional imprestável na justiça administrativa?, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 73, 2009, pp.48 segs.

[17] Sobre a aplicação desta intimação aos direitos fundamentais patrimoniais, bem como aos direitos análogos, vejam-se os acórdãos do TCA SUL de 31/01/2008, proc. nº 03290/07, e o de 02-06-2005, proc. nº 00773/05 Todos os acórdão referidos neste estudo encontram-se em www.dgsi.pt.

[18] Devem ainda considerar abarcados no seu âmbito, quer os direitos de natureza análoga dispersos na CRP, quer ainda aqueles que se encontrem fora do catálogo. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS ALBERTO CADILHA, in Comentário ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, pag.721.

[19] CARLA AMADO GOMES, Pretexto, contexto e texto da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, 2003. pp. 13 segs. Texto disponível em http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/291-135.pdf.

[20] JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A protecção dos direitos fundamentais na justiça administrativa reformada, in Revista de Legislação e Jurisprudência, nº3929, 2001, p. 230.

[21] AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Op. Cit., p. 722. Veja-se também o acórdão TCA SUL de 18/05/2006, proc. nº 01560/06.

[22] Não obstante, poderá admitir-se o uso da acção popular em áreas que assumam relevo comunitário directo – tal como acontecerá em matéria de ambiente - , desde que tal respeite a disponibilidade legítima dos direitos pelos respectivos titulares. VIERA DE ANDRADE, Op. Cit., p.230.

[23] AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Op. Cit., pp. 735 e 736.

[24] Acórdão TCA SUL de 25-01-2007, proc. nº 02219/06.

[25] Sobre a articulação dos artigos 109º/1 e 131º do CPTA veja-se AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, Op. Cit., p.727.

[26] JOANA SOUSA, O Contencioso…, cit., p. 261.

[27] Acórdãos TCA SUL de 30-06-2011, proc. nº 07776/11, e de 14-09-2010, proc. nº 06519/10.

[28] In “Comentário ao Código de Processo dos Tribunais Administrativos”, Almedina, 2010, pag.726.

[29] Para além da questão da subsidariedade, cabe ainda referir, que o requerente da intimação terá que alegar e provar (ainda que de forma sumária) que só a procedência do pedido de intimação lhe proporcionará a plenitude do exercício do seu direito, demonstrando assim a indispensabilidade da intimação, face ao caso concreto.

[30] A nossa pesquisa de acórdãos centrou-se na jurisprudência proferida pelos Tribunais Centrais Administrativos (TCA), Norte e Sul, desde 2004.

[31] A titulo de curiosidade, refiram-se alguns acórdãos (todos do TCA SUL) em que se utilizou o meio processual aqui em estudo, bem como o respectivo direito que é tutelado: o proc. nº 08736/12 (10/05/2012) reporta-se ao caso de uma docente, doutora em Ciências Jurídicas, que pretende ser imediatamente inscrita na Ordem dos Advogados; o proc. nº 07694/11 (22/03/2012) foi proferido no âmbito de um caso de emissão urgente de visto de residência; por seu turno, no proc. nº 06347/10 (10/02/2011) decidiu-se que a titular de um contrato de arrendamento poderia socorrer-se desta intimação como forma de compelir o proprietário à realização de obras necessárias e assim poder regressar ao local arrendado, de onde tinha sido desalojada; o proc. nº 03470/08 (27/03/2008) considerou que a o meio processual do artigo 109º CPTA não era o adequado para a alteração da situação prisional do requerente.

[32] Matéria essa que, por razões de tempo e espaço, não conseguimos aprofundar aqui.

[33] CARLA AMADO GOMES, Introdução…, p. 244. A mesma Autora reforça o seu entendimento num outro texto, Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, em que analisa jurisprudência do TEDH, Tribunal esse que também não autonomiza o direito ao ambiente, na medida em que não existe na CEDH consagração alguma deste direito. Esta ausência de consagração não impede, porém, o TEDH de conferir protecção ao Ambiente através de outros direitos consagrados.

Direito do Ambiente, a quanto obrigas! Alguns “Problemas Ambientais” da Contratação Pública.

Filipa Calixto

19605

1. INTRODUÇÃO

Não raras vezes acontece que o acordo entre as partes é preferível à utilização de procedimentos sancionatórios, sendo frequentes os contratos destinados a fazer com que os particulares se submetam voluntariamente ao cumprimento de padrões ambientais, estipulados na lei[1].

A técnica contratual não é, portanto, desconhecida no Direito do Ambiente, na medida em que estamos perante Direito Administrativo especial, revelando-se permeável à consensualização. Não se estranha, pois, que logo em 1987, o legislador tenha previsto a possibilidade de celebração, entre o Governo e os operadores, de contratos-programa com vista à redução gradual da poluição[2]. Mais tarde, com o decreto-lei 236/98[3], de 1 de Agosto, procedeu-se à criação dos contratos de promoção e adaptação ambiental[4], concretizando o referido comando da Lei de Bases do Ambiente.

Genericamente, e de acordo com o disposto no referido decreto-lei, estes contratos traduzem o poder da Administração celebrar com um privado um acordo que derroga as normas sobre valores-limite de emissões poluentes para o meio hídrico[5]. Vejamos o seu regime jurídico.

2. OS CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO E PROMOÇÃO AMBIENTAL

Concretamente, e apesar das similitudes de regime, estes contratos têm objectivos diversos: enquanto o contrato de adaptação ambiental visa permitir a derrogação das normas de descarga no sentido de degradar o índice de proteção aplicável, no intuito de aliviar as empresas do cumprimento de standards cuja implementação técnica importa custos elevados, o contrato de promoção ambiental vincula as empresas aderentes a normas de descarga de águas residuais para o meio hídrico e solo mais exigentes do que as aplicáveis ao sector de actividade em causa, incentivando claramente à elevação dos padrões de proteção ambiental[6]. Tal como aponta o DL 236/98, o contrato de promoção ambiental destina-se “à promoção da melhoria da qualidade das águas e da proteção do meio aquático” (68º/1), através do contrato de adaptação procede-se à “adaptação à legislação ambiental em vigor (…) e à redução da poluição causada pela descarga de águas residuais no meio aquático e no solo” (78º/1).

Relativamente aos sujeitos que intervêm nestes contratos, há que distinguir o momento da celebração do momento da adesão. Assim, no momento da celebração intervêm as associações representativas dos sectores, por um lado, e o Ministério[7] do Ambiente e o ministério responsável pelo sector económico, por outro.

Uma vez celebrado o contrato, a ele podem aderir quaisquer empresas[8] de um determinado sector da atividade económica, independentemente de estarem ou não representadas pela associação que celebrou o acordo, tal como se refere nos artigos 68º/4 e 78º/4 do DL nº 236/98.

O objeto diverge, consoante o contrato em causa. Os contratos de promoção ambiental têm por conteúdo o estabelecimento de um prazo e a fixação de um calendário, nos termos dos quais os particulares se comprometem a seguir “normas de descarga mais exigentes do que as que se encontrem em vigor para o sector de atividade e para as empresas aderentes” (68º/3 DL 236/98); por seu turno, os contratos de adaptação versam sobre a “concessão de um prazo e a fixação de um calendário” para adaptação à legislação ambiental em vigor (78º/3 DL 236/98).

2.1.NATUREZA JURÍDICA

A natureza bilateral dos contratos de promoção e de adaptação ambiental não pode ser posta em causa, pois, quer no momento da negociação e da celebração, quer no momento da adesão das empresas, é manifesto o acordo de vontades que é produtor de efeitos jurídicos. Além disto, estes contratos possuem a natureza de contratos de adesão, visto que os sujeitos da relação contratual podem ser quaisquer empresas que adiram a um acordo cujo conteúdo se encontra já pré-determinado, ainda que as respetivas cláusulas tenham sido previamente negociadas com outros sujeitos[9]. Daí a alusão supra a dois momentos negociais distintos.

3. O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NOS CONTRATOS AMBIENTAIS

Questão jurídica mais interessante prende-se com a compatibilização dos contratos tanto de adaptação como de promoção ambiental com o princípio da legalidade[10]. Como vimos, o contrato de adaptação ambiental implica uma derrogação do regime legalmente estabelecido por via negocial, relativamente a cada uma das empresas aderentes, sendo que esta eficácia externa parece contrariar o artigo 112º/5 CRP, segundo o qual “nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”, além de que constitui uma demissão das responsabilidades públicas de proteção do ambiente, uma violação dos compromissos perante a União Europeia e um atentado aos princípios norteadores de uma politica coerente e eficaz de proteção ambiental[11].

No entender de VASCO PEREIRA DA SILVA[12], devemos começar por analisar os valores materiais que estão em causa, sendo que o Professor contrapõe os princípios da constitucionalidade, da legalidade e da tipicidade das formas de lei, aos princípios da eficácia da realização da política ambiental pela via contratual, da participação e colaboração dos particulares no exercício da administração de ambiente, e o da tutela da confiança dos particulares, quando se verifique alteração dos padrões decisórios da Administração em matéria ambiental. Por outras palavras, haveria que se apurar se a celebração do contrato de adaptação era admitida, mesmo afastando-se excecionalmente dos limites legais, desde que isso fosse suscetível de encontrar cabimento na previsão legislativa, não consubstanciando uma situação de “fraude à lei”, nem pondo em causa os princípios fundamentais da atuação administrativa.

Esta solução, de aplicação casuística, só seria viável se se considerasse que o objetivo do 112º/6 CRP é evitar “fugas à hierarquia dos atos normativos”, pelo que o contrato de adaptação seria admissível se se traduzisse num mecanismo concertado e gradual de aplicação da lei, nos termos em que ela própria estabelece, não ocorrendo qualquer violação da Constituição.

Teriam de ser tidos em conta ainda dois outros elementos: teria que ser razoável considerar que a lei fixadora de limites, devidamente interpretada, consagrava dois regimes jurídicos – o geral, imediatamente aplicável, e o especial, parcialmente determinado pela lei, cuja aplicação dependeria da celebração do contrato; sendo que o regime especial, apesar da margem de decisão conferida à Administração, estaria sempre limitado pelas regras de competência, de fim e pelos princípios fundamentais da actividade administrativa, constitucionalmente garantidos[13].

Melhor andou o legislador, no entender de CARLA AMADO GOMES, quando remeteu a figura da adaptação ambiental para o plano da reposição da legalidade no âmbito de procedimentos de contraordenação, no artigo 96º da L 58/2005, de 29 de Dezembro. O contrato de adaptação surge, desta forma, como concretizador de um imperativo de proporcionalidade, visando evitar males maiores sem com isso comprometer o objectivo legal de prevenção da degradação da qualidade dos recursos hídricos.

4. A INTRODUÇÃO DE CRITÉRIOS ECOLÓGICOS NA CONTRATAÇÃO PÚBLICA

Apesar de a política europeia de ambiente se vir afirmando desde os anos 1970, o respeito pela livre concorrência vinha impedindo o cruzamento entre contratos públicos e preocupações ambientais[14]. Mas o que é facto é que às finalidades tradicionais da contratação pública foram-se somando novas preocupações[15], sendo incontáveis os esforços da União Europeia no desenvolvimento do chamado Green Public Procurement (GPP)[16].

Com a celebração de contratos públicos ecológicos pretende-se que as entidades adjudicantes públicas diminuam o impacto ambiental da sua atividade e, simultaneamente, incentivem a inovação, influenciando o mercado no sentido de este passar a fornecer produtos, obras e serviços mais ecológicos.

Mas a contratação pública sustentável não se traduz apenas no GPP, sendo imperativo ter-se em conta outros vectores como a sustentabilidade financeira e social, entre outras, não se podendo ignorar os riscos da introdução de critérios verdes na contratação pública.

4.1.A JURISPRUDÊNCIA EUROPEIA

Foi com o Acórdão Concordia Bus[17], de 2002, que o TJUE esclareceu a admissibilidade de considerações ambientais na contratação pública.

Em causa estava um contrato de aquisição de serviço de transporte público municipal, a propósito do qual surgiu um litígio opondo a Concordia Bus Filand Oy Ab ao Helsingin kaupungin (cidade de Helsínquia) e à empresa HKL-Bussiliikenne (a seguir HKL), a respeito da validade de uma decisão da comissão de serviços comerciais de Helsínquia que havia adjudicado o contrato relativo à gestão de uma linha da rede de autocarros urbanos deste último à HKL.

Em 1997, um anúncio foi publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, através do qual os serviços de aprovisionamento da cidade de Helsínquia anunciaram a aceitação de propostas para a gestão da rede de autocarros urbanos da cidade de Helsínquia. De acordo com o referido anúncio de concurso, o adjudicatário seria a empresa que apresentasse a proposta mais vantajosa para o município no plano económico global, tendo em conta três categorias de critérios: o preço global pretendido pela exploração, a qualidade do material (autocarros) e a gestão da qualidade e do ambiente por parte do empresário.

A comissão dos serviços comerciais decidiu em 12 de Fevereiro de 1998 escolher a HKL, justificando que a sua proposta tinha sido considerada globalmente a mais vantajosa no plano económico[18].

A Concordia interpôs recurso de anulação da referida decisão da comissão dos serviços comerciais para o conselho da concorrência da Finlândia, invocando que a atribuição de pontos adicionais a um material cujas emissões de óxido de azoto e de nível sonoro são inferiores a certos limites não é equitativa e é discriminatória. Argumentou que os pontos adicionais foram atribuídos pela utilização de um tipo de autocarro que apenas um concorrente, a HKL, tinha, na realidade, a possibilidade de fornecer. E, note-se, se os argumentos da Concordia quanto aos pontos atribuídos em função dos critérios ambientais vingassem, tal significaria que o número de pontos obtidos pela sua proposta B excederia o obtido pela HKL.

O Tribunal apreciou o caso, tendo proferido importantes considerações acerca do dever de respeitar o princípio da igualdade de tratamento. No considerando 81, o Acórdão em análise afirma que “tal princípio corresponde à própria essência das diretivas em matéria de concursos públicos, que têm em vista, nomeadamente, favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efetiva nos domínios que se inserem nos seus âmbitos de aplicação respetivos e que enunciam critérios de adjudicação dos concursos tendentes a garantir tal concorrência”.

O caráter inovador deste Acórdão Concordia reside na defesa da compatibilidade entre a introdução de exigências ambientais em termos de critério de adjudicação e o princípio da não discriminação[19].

Como argumentos, o TJUE salientou, entre outros, o facto de que os critérios de adjudicação em questão no processo eram objetivos e indistintamente aplicáveis a todas as propostas e que os referidos critérios estavam diretamente relacionados com o material proposto[20].

Concluiu, assim o Tribunal que quando “a entidade adjudicante decida adjudicar um concurso ao proponente que apresente a proposta economicamente mais vantajosa, pode tomar em consideração critérios ecológicos, como o nível de emissões de óxido de azoto ou o nível sonoro dos autocarros, desde que esses critérios estejam relacionados com o objeto do concurso, não confiram à referida entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional, estejam expressamente mencionados no caderno de encargos ou no anúncio de concurso e respeitem os princípios fundamentais do direito comunitário, designadamente o princípio da não discriminação”.

E o Tribunal acrescentou, ainda, que “o facto de um dos critérios fixados pela entidade adjudicante a fim de identificar a proposta economicamente mais vantajosa só poder ser satisfeito por um reduzido número de empresas não é, por si só, suscetível de constituir uma violação do princípio da igualdade de tratamento”[21].

Estes critérios e limites estabelecidos pelo Tribunal viriam posteriormente a ser consagrados nas Diretivas de 2004[22].

4.2.QUESTÕES JURÍDICAS À LUZ DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS

4.2.1. DECISÃO DE CONTRATAR E DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO CONTRATO

A fase inicial de um qualquer procedimento de formação de um contrato público é o momento privilegiado para integrar as considerações ambientais e sociais. Este tem início com a decisão de contratar, nos termos do artigo 36º CCP, devendo esta decisão basear-se numa correta avaliação das necessidades de interesse público que justificam a celebração do contrato em causa. É o momento ideal para que a entidade adjudicante faça escolhas acertadas, também do ponto de vista ambiental. Em relação a este aspeto em particular, o CCP é omisso, mas obviamente que tais escolhas se impõem a partir dos próprios princípios gerais da contratação pública[23].

4.2.2. DECISÃO DE ESCOLHA DO PROCEDIMENTO

O artigo 38º CCP determina que a decisão de escolha do procedimento a seguir deve ser fundamentada, sendo este o momento de perguntar até que ponto podem os fundamentos ambientais ou sociais servir de causa legítima de justificação da escolha de um determinado procedimento de formação do contrato público.

A questão tem-se colocado relativamente à utilização de procedimentos de ajuste direto[24]. O TJUE já se pronunciou sobre este tema[25], admitindo que “uma razão técnica relacionada com a proteção ambiental possa justificar o recurso a procedimento negociado sem abertura à concorrência”. No entanto, frisa-se que tal configura uma exceção ao princípio da concorrência e, por isso, o conceito de razão técnica deve ser interpretado de forma restritiva, para reduzir os riscos de discriminações encobertas[26].

Por outro lado, a escolha do procedimento de ajuste direto pode fundar-se, nos termos do Artº 24º, c) CCP em razões de imperiosa urgência.

O TJUE, no seu Acórdão de 2 de Junho de 2005, Comissão/Grécia, pese embora tenha entendido que, no caso em julgamento, não estavam preenchidos os requisitos de justificação da escolha do procedimento não concorrencial[27], em termos gerais, o Tribunal considerou que os riscos para o meio ambiente ou para a saúde pública podem justificar, em certas circunstâncias, exceções às regras sobre a adjudicação de contratos públicos.

4.2.3. CADERNOS DE ENCARGOS

Determinado, genericamente, o objeto do contrato, o seu conteúdo será depois desenvolvido através da elaboração do caderno de encargos e da definição das especificações técnicas, local por excelência para a consagração de exigências sociais e ambientais.

No artigo 42º/6 CCP, encontra-se expressamente prevista a possibilidade de integrar considerações sociais e ambientais no caderno de encargos; além disso, o artigo 43º/5, alíneas c) e d), prevê que o projeto de execução deve integrar o caderno de encargos e deve ser acompanhado, entre outros aspetos: dos estudos ambientais, incluindo a declaração de impacto ambiental, nos termos da lei; dos estudos de impacto social, económico ou cultural. Trata-se, assim, de um instrumento decisivo de integração das considerações ambientais na contratação pública. Permite-se, no fundo, inserir as considerações ambientais no processo de definição das necessidades e melhorar a sustentabilidade das decisões.

Em relação a este aspeto se vê a necessidade de articulação entre as normas sobre o procedimento de formação do contrato público e as normas sobre o procedimento de avaliação do impacto ambiental[28]. Aqui se jogam as sinergias entre o Direito dos Contratos Públicos e o Direito do Ambiente.

4.2.4. CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO

No que concerne aos critérios de adjudicação, há que atentar na jurisprudência do TJUE, concretamente no já referido Acórdão Concordia, segundo a qual, os critérios de adjudicação ambientais podem ser utilizados desde que se verifiquem determinadas condições: os critérios estejam diretamente ligados com o objeto do contrato; a entidade adjudicante não tenha liberdade ilimitada; os critérios sejam mencionados no anúncio e cadernos de encargos; se respeitem os princípios fundamentais dos Tratados.

5. CONCLUSÕES

A título de conclusão refira-se que está em curso, na União Europeia, um processo de revisão das Diretivas de 2004 sobre contratos públicos, cujas propostas invocam os desafios delineados na Estratégia Europa 2020, que determinam três prioridades: desenvolver uma economia baseada no conhecimento e na inovação, promover uma economia hipocarbónica, que utilize eficazmente os recursos e seja competitiva, e fomentar uma economia com níveis elevados de emprego e que assegure a coesão social e territorial. Os contratos públicos são expressamente referidos como um instrumento fundamental para alcançar estes objetivos, nomeadamente através da melhoria do ambiente empresarial e das condições para que as empresas inovem, bem como do incentivo a uma maior utilização dos contratos públicos ecológicos em apoio da transição para uma economia hipocarbónica e eficiente em termos de recursos.

Um dos objetivos expressamente assumidos nas referidas Propostas é, assim, o de permitir que as entidades adjudicantes utilizem melhor os contratos públicos para apoiar objetivos sociais comuns, como a proteção do ambiente, a maior eficiência na utilização dos recursos e da energia, a luta contra as alterações climáticas, a promoção da inovação, do emprego e da inclusão social e a criação das melhores condições possíveis para a prestação de serviços públicos de elevada qualidade. Assume-se, assim, a utilização estratégica dos contratos públicos para responder aos novos desafios, baseando-se a proposta de Diretiva numa abordagem de capacitação que fornece às autoridades adjudicantes os instrumentos necessários para contribuírem para a realização de tais objetivos, escolhendo adquirir bens e serviços que fomentem a inovação, respeitem o ambiente e combatam as alterações climáticas, melhorando simultaneamente o emprego, a saúde pública e as condições sociais.

[1] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Lisboa, 2002, pág. 211.

[2] Artigo 35º, nº 2 e 4 da Lei nº 11/87, 11 de Abril – Lei de Bases do Ambiente (LBA).

[3] Diploma que estabelece Normas de Qualidade da Água.

[4] Artigos 68º e 78º do referido diploma, respectivamente.

[5] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, 2012, pág. 103.

[6] CARLA AMADO GOMES, Introdução (…), págs. 103 ss.

[7] Não obstante a letra da lei, é sabido que os ministérios não são sujeitos de direito, pois não são pessoas colectivas nem órgãos, mas simples serviços do Estado. No caso concreto, dos artigos 64º, 65º, 68º/5 e 78º/5 do DL 236/98 parece resultar que a Direcção-regional do Ambiente é o órgão normalmente competente em matéria de descargas poluentes, pelo que deve ser também ela a celebrar os referidos contratos, no âmbito da respectiva competência territorial. Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito (…), pág. 213.

[8] A publicidade afigura-se de extrema importância neste caso, pois de outra forma não se assegura plenamente a possibilidade de adesão ao contrato de todas as empresas que o pretendam. Vejam-se os artigos 68º/11 e 78º/11 do DL236/98, onde se consagra a obrigação de publicação do resumo do objecto do contrato e das condições de adesão, em dois jornais de âmbito nacional, nos quinze dias seguintes à celebração do acordo.

[9] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito (…), págs. 216 e 217.

[10] Para um estudo mais aprofundado deste tema, MARK KIRKBY, Os Contratos de Adaptação Ambiental – A Concertação entre a Administração Pública e os Particulares na Aplicação de Normas de Polícia Administrativa, Aafdl, Lisboa, 2001.

[11] CARLA AMADO GOMES, Introdução (…), págs. 104.

[12] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito (…), pág. 218.

[13] No mesmo sentido, MARK KIRKBY, Os Contratos de Adaptação Ambiental (…), págs. 80-81; TIAGO ANTUNES, O Ambiente entre o Direito e a Técnica, Lisboa, 2003, págs. 91 ss. Aparentemente contra, CARLA AMADO GOMES, Introdução (…), págs. 105-106.

[14] CARLA AMADO GOMES, Introdução (…), pág. 106.

[15] MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement – Por uma Contratação Pública Sustentável, 2012, texto disponível em www.icjp.pt – Estudos.

[16] Para mais desenvolvimentos sobre políticas ecológicas europeias, MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement (…).

[17] Processo C-513/99. Disponível em http://eur-lex.europa.eu.

[18] A HKL e a Concordia obtiveram o máximo de pontos pelos certificados relativos à qualidade e ao ambiente. No entanto, foi a HKL que obteve a maior pontuação global (92,69pontos). A Concordia (na época Swebus) foi classificada em segundo lugar, tendo obtido 86,21 pontos pela sua proposta A e 88,56 pontos pela sua proposta B.

[19]MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement (…), pág. 12.

[20] Considerandos 52 e 83.

[21] Considerando 85.

[22] MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement (…), págs. 13 ss.

[23] Refira-se que a legislação ambiental condiciona, não raras vezes, as entidades adjudicantes no momento da definição do objeto de determinados contratos e respectivas especificações técnicas. Veja-se, por exemplo, a Diretiva 2002/91/CE, de 16 de Dezembro de 2002, relativa ao rendimento energético dos edifícios, ou a Diretiva 2010/31/EU, de 19 de Maio de 2010, igualmente relacionada com objetivos de rendimento energético.

[24] Artigo 24º CCP.

[25] Ac. TJUE, de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha, P.C-20/01 e C-28/01

[26] MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement (…), pág. 18.

[27] No referido Acórdão, o Tribunal considerou que: a) o prazo para a realização das obras em causa não constitui imperiosa urgência derivada de acontecimentos imprevistos; b) a situação de urgência não impossibilitava o cumprimento da tramitação do procedimento adequado; c) que não se verificava a extrema urgência.

[28] Para mais desenvolvimentos, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A avaliação de impacto ambiental na formação e execução dos contratos públicos, in Estudos de Direito do Ambiente e de Direito do Urbanismo, Lisboa, 2011, págs. 91 ss.