Direito do Ambiente, a quanto obrigas! Alguns “Problemas Ambientais” da Contratação Pública.

Filipa Calixto

19605

1.      INTRODUÇÃO

Não raras vezes acontece que o acordo entre as partes é preferível à utilização de procedimentos sancionatórios, sendo frequentes os contratos destinados a fazer com que os particulares se submetam voluntariamente ao cumprimento de padrões ambientais, estipulados na lei[1].

A técnica contratual não é, portanto, desconhecida no Direito do Ambiente, na medida em que estamos perante Direito Administrativo especial, revelando-se permeável à consensualização. Não se estranha, pois, que logo em 1987, o legislador tenha previsto a possibilidade de celebração, entre o Governo e os operadores, de contratos-programa com vista à redução gradual da poluição[2]. Mais tarde, com o decreto-lei 236/98[3], de 1 de Agosto, procedeu-se à criação dos contratos de promoção e adaptação ambiental[4], concretizando o referido comando da Lei de Bases do Ambiente.

Genericamente, e de acordo com o disposto no referido decreto-lei, estes contratos traduzem o poder da Administração celebrar com um privado um acordo que derroga as normas sobre valores-limite de emissões poluentes para o meio hídrico[5]. Vejamos o seu regime jurídico.

2.      OS CONTRATOS DE ADAPTAÇÃO E PROMOÇÃO AMBIENTAL

Concretamente, e apesar das similitudes de regime, estes contratos têm objectivos diversos: enquanto o contrato de adaptação ambiental visa permitir a derrogação das normas de descarga no sentido de degradar o índice de proteção aplicável, no intuito de aliviar as empresas do cumprimento de standards cuja implementação técnica importa custos elevados, o contrato de promoção ambiental vincula as empresas aderentes a normas de descarga de águas residuais para o meio hídrico e solo mais exigentes do que as aplicáveis ao sector de actividade em causa, incentivando claramente à elevação dos padrões de proteção ambiental[6]. Tal como aponta o DL 236/98, o contrato de promoção ambiental destina-se “à promoção da melhoria da qualidade das águas e da proteção do meio aquático” (68º/1), através do contrato de adaptação procede-se à “adaptação à legislação ambiental em vigor (…) e à redução da poluição causada pela descarga de águas residuais no meio aquático e no solo” (78º/1).

Relativamente aos sujeitos que intervêm nestes contratos, há que distinguir o momento da celebração do momento da adesão. Assim, no momento da celebração intervêm as associações representativas dos sectores, por um lado, e o Ministério[7] do Ambiente e o ministério responsável pelo sector económico, por outro.

Uma vez celebrado o contrato, a ele podem aderir quaisquer empresas[8] de um determinado sector da atividade económica, independentemente de estarem ou não representadas pela associação que celebrou o acordo, tal como se refere nos artigos 68º/4 e 78º/4 do DL nº 236/98.

O objeto diverge, consoante o contrato em causa. Os contratos de promoção ambiental têm por conteúdo o estabelecimento de um prazo e a fixação de um calendário, nos termos dos quais os particulares se comprometem a seguir “normas de descarga mais exigentes do que as que se encontrem em vigor para o sector de atividade e para as empresas aderentes” (68º/3 DL 236/98); por seu turno, os contratos de adaptação versam sobre a “concessão de um prazo e a fixação de um calendário” para adaptação à legislação ambiental em vigor (78º/3 DL 236/98).

2.1.NATUREZA JURÍDICA

A natureza bilateral dos contratos de promoção e de adaptação ambiental não pode ser posta em causa, pois, quer no momento da negociação e da celebração, quer no momento da adesão das empresas, é manifesto o acordo de vontades que é produtor de efeitos jurídicos. Além disto, estes contratos possuem a natureza de contratos de adesão, visto que os sujeitos da relação contratual podem ser quaisquer empresas que adiram a um acordo cujo conteúdo se encontra já pré-determinado, ainda que as respetivas cláusulas tenham sido previamente negociadas com outros sujeitos[9]. Daí a alusão supra a dois momentos negociais distintos.

3.      O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NOS CONTRATOS AMBIENTAIS

Questão jurídica mais interessante prende-se com a compatibilização dos contratos tanto de adaptação como de promoção ambiental com o princípio da legalidade[10]. Como vimos, o contrato de adaptação ambiental implica uma derrogação do regime legalmente estabelecido por via negocial, relativamente a cada uma das empresas aderentes, sendo que esta eficácia externa parece contrariar o artigo 112º/5 CRP, segundo o qual “nenhuma lei pode criar outras categorias de atos legislativos ou conferir a atos de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos”, além de que constitui uma demissão das responsabilidades públicas de proteção do ambiente, uma violação dos compromissos perante a União Europeia e um atentado aos princípios norteadores de uma politica coerente e eficaz de proteção ambiental[11].

No entender de VASCO PEREIRA DA SILVA[12], devemos começar por analisar os valores materiais que estão em causa, sendo que o Professor contrapõe os princípios da constitucionalidade, da legalidade e da tipicidade das formas de lei, aos princípios da eficácia da realização da política ambiental pela via contratual, da participação e colaboração dos particulares no exercício da administração de ambiente, e o da tutela da confiança dos particulares, quando se verifique alteração dos padrões decisórios da Administração em matéria ambiental. Por outras palavras, haveria que se apurar se a celebração do contrato de adaptação era admitida, mesmo afastando-se excecionalmente dos limites legais, desde que isso fosse suscetível de encontrar cabimento na previsão legislativa, não consubstanciando uma situação de “fraude à lei”, nem pondo em causa os princípios fundamentais da atuação administrativa.

Esta solução, de aplicação casuística, só seria viável se se considerasse que o objetivo do 112º/6 CRP é evitar “fugas à hierarquia dos atos normativos”, pelo que o contrato de adaptação seria admissível se se traduzisse num mecanismo concertado e gradual de aplicação da lei, nos termos em que ela própria estabelece, não ocorrendo qualquer violação da Constituição.

Teriam de ser tidos em conta ainda dois outros elementos: teria que ser razoável considerar que a lei fixadora de limites, devidamente interpretada, consagrava dois regimes jurídicos – o geral, imediatamente aplicável, e o especial, parcialmente determinado pela lei, cuja aplicação dependeria da celebração do contrato; sendo que o regime especial, apesar da margem de decisão conferida à Administração, estaria sempre limitado pelas regras de competência, de fim e pelos princípios fundamentais da actividade administrativa, constitucionalmente garantidos[13].

Melhor andou o legislador, no entender de CARLA AMADO GOMES, quando remeteu a figura da adaptação ambiental para o plano da reposição da legalidade no âmbito de procedimentos de contraordenação, no artigo 96º da L 58/2005, de 29 de Dezembro. O contrato de adaptação surge, desta forma, como concretizador de um imperativo de proporcionalidade, visando evitar males maiores sem com isso comprometer o objectivo legal de prevenção da degradação da qualidade dos recursos hídricos.

4.      A INTRODUÇÃO DE CRITÉRIOS ECOLÓGICOS NA CONTRATAÇÃO PÚBLICA

Apesar de a política europeia de ambiente se vir afirmando desde os anos 1970, o respeito pela livre concorrência vinha impedindo o cruzamento entre contratos públicos e preocupações ambientais[14]. Mas o que é facto é que às finalidades tradicionais da contratação pública foram-se somando novas preocupações[15], sendo incontáveis os esforços da União Europeia no desenvolvimento do chamado Green Public Procurement (GPP)[16].

Com a celebração de contratos públicos ecológicos pretende-se que as entidades adjudicantes públicas diminuam o impacto ambiental da sua atividade e, simultaneamente, incentivem a inovação, influenciando o mercado no sentido de este passar a fornecer produtos, obras e serviços mais ecológicos.

Mas a contratação pública sustentável não se traduz apenas no GPP, sendo imperativo ter-se em conta outros vectores como a sustentabilidade financeira e social, entre outras, não se podendo ignorar os riscos da introdução de critérios verdes na contratação pública.

4.1.A JURISPRUDÊNCIA EUROPEIA

Foi com o Acórdão Concordia Bus[17], de 2002, que o TJUE esclareceu a admissibilidade de considerações ambientais na contratação pública.

Em causa estava um contrato de aquisição de serviço de transporte público municipal, a propósito do qual surgiu um litígio opondo a Concordia Bus Filand Oy Ab ao Helsingin kaupungin (cidade de Helsínquia) e à empresa HKL-Bussiliikenne (a seguir HKL), a respeito da validade de uma decisão da comissão de serviços comerciais de Helsínquia que havia adjudicado o contrato relativo à gestão de uma linha da rede de autocarros urbanos deste último à HKL.

Em 1997, um anúncio foi publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, através do qual os serviços de aprovisionamento da cidade de Helsínquia anunciaram a aceitação de propostas para a gestão da rede de autocarros urbanos da cidade de Helsínquia. De acordo com o referido anúncio de concurso, o adjudicatário seria a empresa que apresentasse a proposta mais vantajosa para o município no plano económico global, tendo em conta três categorias de critérios: o preço global pretendido pela exploração, a qualidade do material (autocarros) e a gestão da qualidade e do ambiente por parte do empresário.

A comissão dos serviços comerciais decidiu em 12 de Fevereiro de 1998 escolher a HKL, justificando que a sua proposta tinha sido considerada globalmente a mais vantajosa no plano económico[18].

A Concordia interpôs recurso de anulação da referida decisão da comissão dos serviços comerciais para o conselho da concorrência da Finlândia, invocando que a atribuição de pontos adicionais a um material cujas emissões de óxido de azoto e de nível sonoro são inferiores a certos limites não é equitativa e é discriminatória. Argumentou que os pontos adicionais foram atribuídos pela utilização de um tipo de autocarro que apenas um concorrente, a HKL, tinha, na realidade, a possibilidade de fornecer. E, note-se, se os argumentos da Concordia quanto aos pontos atribuídos em função dos critérios ambientais vingassem, tal significaria que o número de pontos obtidos pela sua proposta B excederia o obtido pela HKL.

O Tribunal apreciou o caso, tendo proferido importantes considerações acerca do dever de respeitar o princípio da igualdade de tratamento. No considerando 81, o Acórdão em análise afirma que “tal princípio corresponde à própria essência das diretivas em matéria de concursos públicos, que têm em vista, nomeadamente, favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efetiva nos domínios que se inserem nos seus âmbitos de aplicação respetivos e que enunciam critérios de adjudicação dos concursos tendentes a garantir tal concorrência”.

O caráter inovador deste Acórdão Concordia reside na defesa da compatibilidade entre a introdução de exigências ambientais em termos de critério de adjudicação e o princípio da não discriminação[19].

Como argumentos, o TJUE salientou, entre outros, o facto de que os critérios de adjudicação em questão no processo eram objetivos e indistintamente aplicáveis a todas as propostas e que os referidos critérios estavam diretamente relacionados com o material proposto[20].

Concluiu, assim o Tribunal que quando “a entidade adjudicante decida adjudicar um concurso ao proponente que apresente a proposta economicamente mais vantajosa, pode tomar em consideração critérios ecológicos, como o nível de emissões de óxido de azoto ou o nível sonoro dos autocarros, desde que esses critérios estejam relacionados com o objeto do concurso, não confiram à referida entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicional, estejam expressamente mencionados no caderno de encargos ou no anúncio de concurso e respeitem os princípios fundamentais do direito comunitário, designadamente o princípio da não discriminação”.

E o Tribunal acrescentou, ainda, que “o facto de um dos critérios fixados pela entidade adjudicante a fim de identificar a proposta economicamente mais vantajosa só poder ser satisfeito por um reduzido número de empresas não é, por si só, suscetível de constituir uma violação do princípio da igualdade de tratamento”[21].

Estes critérios e limites estabelecidos pelo Tribunal viriam posteriormente a ser consagrados nas Diretivas de 2004[22].

4.2.QUESTÕES JURÍDICAS À LUZ DO CÓDIGO DOS CONTRATOS PÚBLICOS

4.2.1.      DECISÃO DE CONTRATAR E DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO CONTRATO

A fase inicial de um qualquer procedimento de formação de um contrato público é o momento privilegiado para integrar as considerações ambientais e sociais. Este tem início com a decisão de contratar, nos termos do artigo 36º CCP, devendo esta decisão basear-se numa correta avaliação das necessidades de interesse público que justificam a celebração do contrato em causa. É o momento ideal para que a entidade adjudicante faça escolhas acertadas, também do ponto de vista ambiental. Em relação a este aspeto em particular, o CCP é omisso, mas obviamente que tais escolhas se impõem a partir dos próprios princípios gerais da contratação pública[23].

4.2.2.      DECISÃO DE ESCOLHA DO PROCEDIMENTO

O artigo 38º CCP determina que a decisão de escolha do procedimento a seguir deve ser fundamentada, sendo este o momento de perguntar até que ponto podem os fundamentos ambientais ou sociais servir de causa legítima de justificação da escolha de um determinado procedimento de formação do contrato público.

A questão tem-se colocado relativamente à utilização de procedimentos de ajuste direto[24]. O TJUE já se pronunciou sobre este tema[25], admitindo que “uma razão técnica relacionada com a proteção ambiental possa justificar o recurso a procedimento negociado sem abertura à concorrência”. No entanto, frisa-se que tal configura uma exceção ao princípio da concorrência e, por isso, o conceito de razão técnica deve ser interpretado de forma restritiva, para reduzir os riscos de discriminações encobertas[26].

Por outro lado, a escolha do procedimento de ajuste direto pode fundar-se, nos termos do Artº 24º, c) CCP em razões de imperiosa urgência.

O TJUE, no seu Acórdão de 2 de Junho de 2005, Comissão/Grécia, pese embora tenha entendido que, no caso em julgamento, não estavam preenchidos os requisitos de justificação da escolha do procedimento não concorrencial[27], em termos gerais, o Tribunal considerou que os riscos para o meio ambiente ou para a saúde pública podem justificar, em certas circunstâncias, exceções às regras sobre a adjudicação de contratos públicos.

4.2.3.      CADERNOS DE ENCARGOS

Determinado, genericamente, o objeto do contrato, o seu conteúdo será depois desenvolvido através da elaboração do caderno de encargos e da definição das especificações técnicas, local por excelência para a consagração de exigências sociais e ambientais.

No artigo 42º/6 CCP, encontra-se expressamente prevista a possibilidade de integrar considerações sociais e ambientais no caderno de encargos; além disso, o artigo 43º/5, alíneas c) e d), prevê que o projeto de execução deve integrar o caderno de encargos e deve ser acompanhado, entre outros aspetos: dos estudos ambientais, incluindo a declaração de impacto ambiental, nos termos da lei; dos estudos de impacto social, económico ou cultural. Trata-se, assim, de um instrumento decisivo de integração das considerações ambientais na contratação pública. Permite-se, no fundo, inserir as considerações ambientais no processo de definição das necessidades e melhorar a sustentabilidade das decisões.

Em relação a este aspeto se vê a necessidade de articulação entre as normas sobre o procedimento de formação do contrato público e as normas sobre o procedimento de avaliação do impacto ambiental[28]. Aqui se jogam as sinergias entre o Direito dos Contratos Públicos e o Direito do Ambiente.

4.2.4.      CRITÉRIOS DE ADJUDICAÇÃO

No que concerne aos critérios de adjudicação, há que atentar na jurisprudência do TJUE, concretamente no já referido Acórdão Concordia, segundo a qual, os critérios de adjudicação ambientais podem ser utilizados desde que se verifiquem determinadas condições: os critérios estejam diretamente ligados com o objeto do contrato; a entidade adjudicante não tenha liberdade ilimitada; os critérios sejam mencionados no anúncio e cadernos de encargos; se respeitem os princípios fundamentais dos Tratados.

5.      CONCLUSÕES

A título de conclusão refira-se que está em curso, na União Europeia, um processo de revisão das Diretivas de 2004 sobre contratos públicos, cujas propostas invocam os desafios delineados na Estratégia Europa 2020, que determinam três prioridades: desenvolver uma economia baseada no conhecimento e na inovação, promover uma economia hipocarbónica, que utilize eficazmente os recursos e seja competitiva, e fomentar uma economia com níveis elevados de emprego e que assegure a coesão social e territorial. Os contratos públicos são expressamente referidos como um instrumento fundamental para alcançar estes objetivos, nomeadamente através da melhoria do ambiente empresarial e das condições para que as empresas inovem, bem como do incentivo a uma maior utilização dos contratos públicos ecológicos em apoio da transição para uma economia hipocarbónica e eficiente em termos de recursos.

Um dos objetivos expressamente assumidos nas referidas Propostas é, assim, o de permitir que as entidades adjudicantes utilizem melhor os contratos públicos para apoiar objetivos sociais comuns, como a proteção do ambiente, a maior eficiência na utilização dos recursos e da energia, a luta contra as alterações climáticas, a promoção da inovação, do emprego e da inclusão social e a criação das melhores condições possíveis para a prestação de serviços públicos de elevada qualidade. Assume-se, assim, a utilização estratégica dos contratos públicos para responder aos novos desafios, baseando-se a proposta de Diretiva numa abordagem de capacitação que fornece às autoridades adjudicantes os instrumentos necessários para contribuírem para a realização de tais objetivos, escolhendo adquirir bens e serviços que fomentem a inovação, respeitem o ambiente e combatam as alterações climáticas, melhorando simultaneamente o emprego, a saúde pública e as condições sociais.

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[1] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Lisboa, 2002, pág. 211.

[2] Artigo 35º, nº 2 e 4 da Lei nº 11/87, 11 de Abril – Lei de Bases do Ambiente (LBA).

[3] Diploma que estabelece Normas de Qualidade da Água.

[4] Artigos 68º e 78º do referido diploma, respectivamente.

[5] CARLA AMADO GOMES, Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, 2012, pág. 103.

[6] CARLA AMADO GOMES, Introdução (…), págs. 103 ss.

[7] Não obstante a letra da lei, é sabido que os ministérios não são sujeitos de direito, pois não são pessoas colectivas nem órgãos, mas simples serviços do Estado. No caso concreto, dos artigos 64º, 65º, 68º/5 e 78º/5 do DL 236/98 parece resultar que a Direcção-regional do Ambiente é o órgão normalmente competente em matéria de descargas poluentes, pelo que deve ser também ela a celebrar os referidos contratos, no âmbito da respectiva competência territorial. Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito (…), pág. 213.

[8] A publicidade afigura-se de extrema importância neste caso, pois de outra forma não se assegura plenamente a possibilidade de adesão ao contrato de todas as empresas que o pretendam. Vejam-se os artigos 68º/11 e 78º/11 do DL236/98, onde se consagra a obrigação de publicação do resumo do objecto do contrato e das condições de adesão, em dois jornais de âmbito nacional, nos quinze dias seguintes à celebração do acordo.

[9] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito (…), págs. 216 e 217.

[10] Para um estudo mais aprofundado deste tema, MARK KIRKBY, Os Contratos de Adaptação Ambiental – A Concertação entre a Administração Pública e os Particulares na Aplicação de Normas de Polícia Administrativa, Aafdl, Lisboa, 2001.

[11] CARLA AMADO GOMES, Introdução (…), págs. 104.

[12] VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito (…), pág. 218.

[13] No mesmo sentido, MARK KIRKBY, Os Contratos de Adaptação Ambiental (…), págs. 80-81; TIAGO ANTUNES, O Ambiente entre o Direito e a Técnica, Lisboa, 2003, págs. 91 ss. Aparentemente contra, CARLA AMADO GOMES, Introdução (…), págs. 105-106.

[14] CARLA AMADO GOMES, Introdução (…), pág. 106.

[15] MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement – Por uma Contratação Pública Sustentável, 2012, texto disponível em www.icjp.pt – Estudos.

[16] Para mais desenvolvimentos sobre políticas ecológicas europeias, MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement (…).

[17] Processo C-513/99. Disponível em http://eur-lex.europa.eu.

[18] A HKL e a Concordia obtiveram o máximo de pontos pelos certificados relativos à qualidade e ao ambiente. No entanto, foi a HKL que obteve a maior pontuação global (92,69pontos). A Concordia (na época Swebus) foi classificada em segundo lugar, tendo obtido 86,21 pontos pela sua proposta A e 88,56 pontos pela sua proposta B.

[19]MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement (…), pág. 12.

[20] Considerandos 52 e 83.

[21] Considerando 85.

[22] MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement (…), págs. 13 ss.

[23] Refira-se que a legislação ambiental condiciona, não raras vezes, as entidades adjudicantes no momento da definição do objeto de determinados contratos e respectivas especificações técnicas. Veja-se, por exemplo, a Diretiva 2002/91/CE, de 16 de Dezembro de 2002, relativa ao rendimento energético dos edifícios, ou a Diretiva 2010/31/EU, de 19 de Maio de 2010, igualmente relacionada com objetivos de rendimento energético.

[24] Artigo 24º CCP.

[25] Ac. TJUE, de 10 de Abril de 2003, Comissão/Alemanha, P.C-20/01 e C-28/01

[26] MARIA JOÃO ESTORNINHO, Green Public Procurement (…), pág. 18.

[27] No referido Acórdão, o Tribunal considerou que: a) o prazo para a realização das obras em causa não constitui imperiosa urgência derivada de acontecimentos imprevistos; b) a situação de urgência não impossibilitava o cumprimento da tramitação do procedimento adequado; c) que não se verificava a extrema urgência.

[28] Para mais desenvolvimentos, MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, A avaliação de impacto ambiental na formação e execução dos contratos públicos, in Estudos de Direito do Ambiente e de Direito do Urbanismo, Lisboa, 2011, págs. 91 ss.