O
COMÉRCIO EUROPEU DE EMISSÕES POLUENTES – BREVE REFLEXÃO NO CONTEXTO DO DIREITO
DO AMBIENTE NA UNIÃO EUROPEIA
Inês Liebermann
“Assiste-se,
agora, a um extraordinário desenvolvimento das ciências do ambiente, das
políticas de ambiente, da proliferação de leis em matéria de ambiente, que
contribui para a difusão de uma nova consciência ecológica”[1]
1. EU Emissions Trading System[2]: significado no panorama da proteção
ambiental
Como se depreende da elucidativa
afirmação de VASCO PEREIRA DA SILVA, o Direito do Ambiente tem sido uma das
áreas jurídicas com maior dinamismo e desenvolvimento nos tempos recentes, ao
lidar com preocupações que são transversais a toda a coletividade, sendo
inquestionável a sua influência no modo de configurar e entender as sociedades
modernas[3],
assim como os próprios ordenamentos jurídicos[4]. É
neste contexto de inovação e evolução que se situa a realidade jurídica agora
em apreço concebida no seio das “relações
jurídicas multilaterais”[5] e
fruto de uma nova abordagem às atuações políticas e estaduais no que respeita à
proteção do ambiente. Iniciemos então esta breve odisseia sobre um dos temas
controversos da atualidade ambiental ao versarmos primeiro sobre a sua origem,
pois se conhecida para os especialistas na matéria, não o será porventura para a
generalidade dos leitores.
Começando
por uma fixação conceptual, o comércio europeu de emissões poluentes constitui
um “sistema segundo o qual são atribuídas
licenças de emissão de
gases com efeito de estufa às empresas, em conformidade
com os objectivos
ambientais globais dos respectivos governos, licenças essas que as
empresas poderão
negociar subsequentemente umas com as outras”[6].
O comércio de emissões poluentes foi
pela primeira vez consagrado no Protocolo de Quioto da Convenção-Quadro das
Nações Unidas sobre Alterações Climáticas assinado em 1997 no âmbito da
Conferência das Partes (COP) 3, posteriormente aprovado pela União Europeia
(UE) em 25 de Abril de 2002[7]. Mas
qual o fundamento de uma criação que à partida poderá associar-se a conceções
capitalistas e economicistas de configurar o próprio ambiente enquanto bem
sujeito às regras do mercado?
Ora,
podemos encontrar tal explicação, designadamente, no próprio princípio do
poluidor-pagador[8],
nos ditames do qual o agente poluidor deverá suportar os custos associados às
medidas que, em virtude da poluição por si provocada, as autoridades públicas
terão que tomar, ideia à qual subjazem fins de “precaução, prevenção e equidade na redistribuição dos custos das
medidas públicas”[9]. De
acordo, com este argumento, a realização de poluição por parte das atividades
económicas corresponde a um custo proporcionado pela afetação dos recursos
naturais e, tal como, afirmava SOUSA FRANCO “a
mais eficiente afectação de recursos é, como regra, a que tendencialmente se
situa no ponto de igualdade entre o preço de cada bem e o seu custo marginal”[10]. Numa frase: para continuarem a poder
desenvolver as atividades económicas geradoras de riqueza, os vários agentes
económicos têm que compensar os custos por si causados ao ambiente, pagando na
proporção das externalidades negativas que desencadeiam para a comunidade[11]. Paralelamente,
a implementação de um mercado de títulos de emissões poluentes afigura-se um
mecanismo económico dotado de potencialidades relacionadas com uma maior
eficiência e racionalidade na proteção do ambiente, face às atuações rígidas e,
por vezes, autoritárias da Administração, representando um maior incentivo para
a redução da emissão de gases com efeito de estufa. Nas palavras de TIAGO
ANTUNES[12], “o que justifica e norteia a criação de um
mercado de emissões poluentes é, acima de tudo, a procura de racionalidade
económica no combate à poluição”. Na nossa opinião, são precisamente as
potencialidades de eficiência na obtenção efetiva de resultados que justificam
a existência de um mercado baseado na troca de títulos pelo “direito a poluir”,
dentro de certas quotas, ainda que à primeira vista tal ideia pareça ir ao
encontro de teorias mercantis em que domina a lei da oferta e da procura, associada
a um capitalismo desenfreado, ao qual somos totalmente contrários. Feitas tais
considerações, ficam afastados os problemas “morais” ou de outra ordem que
poderiam surgir ao se considerar que, por esta via, estaríamos a vender o
próprio direito ao ambiente e ficam assim explícitas as preocupações que
legitimam a criação deste instrumento económico associado à proteção do
ambiente, cuja eficácia se sobrepõe às dúvidas que poderão persistir acerca da
legitimidade de tal sistema.
Regressando
à evolução história e jurídica sobre a qual nos debruçávamos, foi à UE que se
ficou a dever a apresentação à Europa de um elaborado sistema de comércio de
emissões poluentes atendendo à necessidade de cumprir as metas fixadas pelo
Protocolo, pois na realidade, apesar do inovador sistema que este documento
consagrou[13],
a sua redação representa uma mera declaração de princípio “deixando totalmente em aberto a forma de concretização do mesmo”[14].
Influenciada
por esta necessidade de fazer face ao aumento das emissões de gases com efeito
de estufa que se vinha a verificar desde a Revolução Industrial de forma cada
vez mais intensa, com graves consequências para a qualidade do ambiente a nível
global, a União Europeia[15]
começou a equacionar a implementação nos Estados-Membros de um mercado no qual
fosse possível transacionar direitos de emissão, ou seja, licenças que permitem
a determinadas entidades emitir quotas fixas de poluição. Nesta medida, “As empresas que reduzam as suas
emissões para um nível inferior à quota que lhes foi atribuída podem vender os
seus “créditos” a outras entidades que não consigam atingir o seu objectivo com
tanta facilidade”[16].
Por outro lado, a UE tinha que solucionar os problemas emergentes devido ao
aparecimento de diferentes estruturas económicas ao nível da Comunidade por via
da concretização do comércio de emissões, o que poderia por em causa a
estabilidade concorrencial do mercado único[17], o
que constitui uma preocupação patente na globalidade do contexto jurídico que
envolve toda esta problemática, da qual é exemplo claro a afirmação da Comissão
de que “A existência de diferentes
sistemas nacionais de transacção de direitos de emissão poderá levantar sérias
dificuldades no que respeita aos auxílios estatais e às novas empresas que
entram no mercado. Esta situação pode criar incertezas tanto para os
Estados-Membros como para as empresas, e os problemas poderão continuar a
agravar-se no contexto do alargamento da Comunidade”[18].
Perante o exposto, podemos observar desde já o
conflito entre duas realidades: a necessidade de tomar medidas que diminuam as
consequências nefastas das atividades humanas para o meio ambiente e, por outro
lado, a preocupação em assegurar a coesão e produtividade da economia. Aliás,
no estudo deste tipo de mercado existe uma tensão permanente entre a iniciativa
económica e a concretização do Direito ao Ambiente, na teorização de TIAGO
ANTUNES, “a partir de certo ponto, a
liberdade de empresa deverá ceder ou moldar-se, por forma a não bulir com o
direito ao ambiente, evitando-se assim que chegue a existir um conflito”[19]. Conflito patente ainda na opinião de outros
autores[20]
ao afirmarem que no seguimento do Tratado de Lisboa, a UE pretendeu[21]
tornar-se a economia mais competitiva, dinâmica e orientada para o conhecimento
do mundo, ao mesmo tempo que se prosseguem ambições de política ambiental com o
objetivo de cumprir a obrigação de reduzir emissões acordada no Protocolo de
Quioto, mais uma vez se evidenciando uma dicotomia de objetivos. Podemos assim
compreender a complexidade dos interesses que o mercado europeu de emissões
coloca em confronto ao movimentar relevantes fundos e ao influenciar o próprio
sistema económico das atividades mais poluidoras, geradoras de importantes
rendimentos para os Estados, daí que, neste domínio, a seguinte afirmação de
CARLA AMADO GOMES “A evolução do Direito
Eurocomunitário do Ambiente tem sido vertiginosa”[22] alcance um novo significado.
Para uma melhor compreensão
da dinâmica e funcionamento do comércio de emissões, resta ainda enquadrar a
matéria no que respeita aos instrumentos jurídicos que a enformam. Os títulos
de emissões que se irão movimentar neste mercado consubstanciam-se em licenças
ambientais, podemos, por isso, afirmar que as transações realizadas no comércio
de emissões constituem, na realidade, a compra e venda de licenças ambientais,
“de tal forma que o mecanismo em apreço
é, muitas vezes designado por «comércio de licenças de emissão»”[23]. Não podemos, por conseguinte, esquecer
que a licença ambiental é um ato administrativo que se integra no âmbito de uma
relação jurídica duradoura[24],
a qual adquire alguma complexidade no domínio em questão, pois o ato que subjaz
à concessão da licença não é dirigido a uma situação ou destinatários concretos[25],
tendo como finalidade movimentar-se num mercado aberto a todos os participantes
interessados na compra de licenças ambientais. Estamos, nesta medida, perante
uma licença algo sui generis e
inovadora no quadro tradicional das relações jurídicas administrativas
encabeçadas pela Administração estadual e pelos particulares, o que demonstra a
relevância do papel inovador que o mercado de emissões representa no Direito do
Ambiente e na “difusão de uma nova consciência
ecológica”, preconizada por VASCO PEREIRA DA SILVA.
Vejamos de seguida como
o mercado se foi paulatinamente incrementando no quadro de políticas ambientais
da UE até ao atual estádio de evolução, no qual podemos afirmar que a União
ocupa a posição de líder mundial[26],
superando, por exemplo, o mercado de emissões estabelecido nos EUA.
2. Evolução no ordenamento jurídico
da União Europeia
O Comércio Europeu de Emissões iniciou-se em 1 de
Janeiro de 2005, após um relativamente longo período de criação das necessárias
bases jurídicas, justificado pelas complexas implicações económicas e políticas
inerentes à sua criação. Em 2000, na sequência da criação do Livro Verde sobre a transação de direitos de emissão de gases com efeito de estufa na
União Europeia[27] definiram-se alguns aspetos essenciais do
futuro regime, designadamente, a definição do papel desempenhado pelas
instituições europeias e Estados-Membros na incrementação do modelo; o quadro
dos possíveis sectores industriais a incluir no sistema de transação de
direitos de emissão[28]e
a descrição global da atribuição de quotas aos sectores económicos envolvidos.
Foi assim, com o impulso despoletado por este documento que em 2003 é criada a
primeira Diretiva[29]
(a denominada Diretiva 2003/87/CE) a regular a implementação do Comércio
Europeu de Licenças de Emissão, em diante designado por (CELE), a qual originou
a efetivação de um plano em três fases: a primeira a iniciar em 2005 até ao ano
de 2007, o segundo período de 2008 a 2012 e o terceiro período iniciado no dia
1 de Janeiro de 20013, agora em execução, o que decorre do artigo 11º da
Diretiva 2003/87/CE.
O
primeiro período, correspondente à fase experimental, demonstrou as suas
potencialidades, como podemos observar no primeiro gráfico apresentado,
relativo ao ano de 2004, uma vez que, o
volume de transações e preço por cada licença de emissão de CO2 foi
bastante significativo. No segundo gráfico, podemos observar os valores obtidos
em relação a cada país representando através da razão entre o valor de licenças
obtidas e as emissões de CO2 verificadas nesses Estados. Com o
decorrer do segundo período de implementação do CELE foi aprovada a Diretiva 2009/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho
de 23 de Abril de 2009 que alterou a Directiva
2003/87/CE a fim de melhorar e alargar o regime europeu do comércio de licenças
de emissão de gases com efeito de estufa, pois tal como se enuncia no
considerando 8, embora o regime implementado tenha demonstrado as suas
virtualidades era necessário tomar novas medidas que aprofundassem a
harmonização do mercado, assim como se pretendia, uma vez mais, evitar
distorções de concorrência no mercado interno.
Gráfico
1: volume de transações e preço por cada licença de emissão de CO2
durante o período compreendido entre 01.01.04 — 29.10.04[30]
Gráfico
2: o “fator de alocação” corresponde ao valor de licenças de emissão obtidas
por cada país em relação às emissões reais verificadas relativamente ao ano de
2007[31]
Um dos aspetos do regime
jurídico instituído pela União que importa salientar consiste no modo de
distribuição dos títulos de emissões, sendo que na UE o sistema adotado
consiste numa introdução gratuita no mercado das licenças de emissão. Ao abrigo
do artigo 10º da Diretiva 2003/87/CE, os Estados-Membros deveriam atribuir
gratuitamente, pelo menos, 95% das licenças no primeiro período de
concretização do CELE, reduzindo-se o valor para 90% em relação ao segundo
período. Por sua vez, a Diretiva 2009/29/CE veio introduzir alterações
relativamente à atribuição gratuita de licenças, introduzindo no artigo 10º-A
da primeira Diretiva critérios mais rigorosos atendendo à necessidade de
cumprir as metas traçadas para esta etapa do CELE, assim estabeleceram-se
parâmetros de referência ex ante, ou
seja, “os parâmetros de referência devem
ser determinados de modo a assegurar que as modalidades de atribuição das
licenças incentivem reduções das emissões de gases com efeito de estufa e
técnicas energéticas eficientes, ao tomar em consideração as mais eficientes
técnicas, os substitutos, os processos de produção alternativos (...) não
podendo incentivar o aumento das emissões”[32]. Na sequência da alteração aos
critérios de distribuição das licenças, em 27 de Abril de 2011 a Comissão
adotou a Decisão 2011/278/UE sobre a determinação das regras transitórias da
União relativas à atribuição harmonizada de licenças de emissão a título gratuito
nos termos do artigo 10º-A da Directiva 2003/87/CE do Parlamento Europeu e do
Conselho, reforçando-se a necessidade de diminuir a quantidade de licenças de
emissão emitidas no espaço da União. É de referir a este propósito, que a
atribuição gratuita de licenças tem-se revelado um sistema eficaz para
impulsionar o comércio de emissões, contudo este mecanismo de distribuição é
algo controvertido. Recorrendo uma vez mais à doutrina de TIAGO ANTUNES, a
atribuição gratuita dos títulos de emissões “equivale
a oferecer aos poluidores, de “mão beijada”, a possibilidade de poluírem” [33],
o que leva o mesmo autor a “concluir pela
inconstitucionalidade da distribuição gratuita de títulos de poluição por violação
do princípio constitucional do poluidor-pagador”[34].
Aproveitamos para fazer uma breve referência à
legislação nacional neste domínio. Em Portugal a regulação do comércio de
licenças de emissão encontra-se consagrada no DL 38/2013, nos termos do qual se
estipula no artigo 11º que “Para o período com início a 1 de
janeiro de 2013 o
método de cálculo para efeitos de atribuição de licenças de emissão gratuitas
às instalações abrangidas pelo regime CELE tem por base as medidas de execução
plenamente harmonizadas que estabelecem parâmetros de referência (benchmark) ex ante”, o
que corresponde às diretrizes consagradas na referida decisão da Comissão. Na
nossa opinião, a distribuição gratuita de licenças, nos moldes estabelecidos
pela primeira Diretiva era claramente violadora do princípio do
poluidor-pagador, pois ao se adotar o designado método grandfathering
ou método das emissões históricas, as licenças eram
atribuídas segundo um critério que beneficiava as atividades que apresentavam
maiores registos de poluição o que “teve
o efeito perverso de beneficiar principalmente as instalações que produzem mais
emissões”[35]. Atendendo
aos critérios agora consagrados, consideramos que é patente uma redução do
valor de licenças atribuídas, assim como a densificação de critérios mais
rigorosos e orientados para maior eficiência do mercado, nomeadamente, através
da adoção de parâmetros de referência ex
ante baseados nas “mais
eficientes técnicas, substitutos, processos de produção alternativos, cogeração
de alta eficiência, recuperação eficiente de energia a partir de gases
residuais, utilização da biomassa e captura e armazenamento de dióxido de
carbono, sempre que existam as instalações necessárias”[36],
nesta
medida, a quantidade de licenças de emissão emitidas anualmente, no conjunto da
União, a partir de 2013 deverá apresentar uma expressiva redução, tal como se
depreende do artigo 10º-A nº11 da Diretiva 2003/87/CE ao se estipular
que a atribuição de licenças a título gratuito diminuirá anualmente, após 2013,
em quantidades iguais, até atingir 30% a contar de 2020, com vista a alcançar a
eliminação total das licenças gratuitas em 2027.
Concluímos que tomando
em consideração os novos dados e as medidas tomadas para acelerar o processo de
redução de emissões de gases com efeito de estufa, atendendo aos objetivos
fixados no Protocolo de Quioto, já não se afigura tão flagrante a violação do
princípio do poluidor-pagador. Paralelamente, o argumento de que os
Estados-Membros possuem um poder discricionário na distribuição das licenças
gratuitas deixa de ter o mesmo impacto desde que se implementaram os parâmetros
de referência ou benchmark,
constituindo
a harmonização de regras um dos objetivos primordiais da atual política de
atribuição de licenças de emissão[37].
Outro
aspeto do regime em apreço que merece uma sumária consideração prende-se com o
princípio da venda em leilão. Segundo o considerando 15 da Diretiva 2009/29/CE
a venda em leilão deverá “constituir o princípio básico de
atribuição, visto ser a forma mais simples e geralmente considerada como
sistema economicamente mais eficiente”, este mecanismo de
venda visa assegurar o funcionamento de um mercado em condições de plena
igualdade para todos os participantes, assim como favorece a fixação dos preços
segundo a lei da oferta e da procura, evitando a existência de mecanismos
artificiais e rígidos[38].
Seguindo este método todos os participantes poderão transacionar as suas
licenças aos preços que o mercado estipula como mais justos, daí que para TIAGO
ANTUNES este seja o sistema que deveria “ser
utilizado na distribuição inicial dos títulos que compõem o mercado de emissões
poluentes”[39].
No que concerne ao enquadramento
jurídico do CELE, uma última consideração relativa às preocupações de
transparência inerentes a este sistema. A primeira Diretiva estabelece no
considerando 13 que “Para fins de
transparência, o público deverá ter acesso à informação relacionada com a
atribuição de licenças de emissão e aos resultados da monitorização da emissão
de gases” o que corresponde à consagração, neste domínio, dos princípios
ínsitos à Convenção Aarhus sobretudo
no que se prende com o acesso do público à informação sobre o ambiente de que
dispõem as autoridades públicas.
Por último, no enquadramento
jurídico do comércio europeu de licenças, não poderíamos deixar de referir a
Diretiva 2008/101/CE de 19 de Novembro de 2008 que altera a Diretiva 2003/87/CE
de modo a incluir as atividades da aviação no regime de comércio de licenças de
emissão de gases com efeito de estufa na Comunidade, setor dos transportes não
abrangido pelo Protocolo de Quioto[40].
Atendendo ao impacto cada vez maior da aviação para as alterações climáticas, a
UE considerou que seria necessário incluir este setor no CELE, uma vez que, se estaria
a “comprometer de forma significativa as
reduções efetuadas por outros sectores para fazer face às alterações
climáticas”[41]. Em relação a este diploma, salientamos
ainda o facto de este regime de licenças de emissão se aplicar a operadores
aéreos fora do espaço da UE “A fim de
evitar distorções da concorrência e de melhorar a eficácia ambiental, o regime
comunitário deverá incluir as emissões de todos os voos com chegada ou partida
num aeródromo comunitário a partir de 2012”[42], assim como se prevê que “os proventos
da venda em leilão deverão ser utilizados, em especial, no financiamento de
contribuições para o Fundo Mundial para a Eficiência Energética e as Energias
Renováveis, e de medidas destinadas a combater a desflorestação e a facilitar a
adaptação nos países em desenvolvimento”[43]. Desta Diretiva sobressaí o espírito
inovador e a posição cimeira que a União tem ocupado na luta pelas questões
ambientais.
3.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE)
O
TJUE não se tem pronunciado frequentemente de forma direta sobre a
implementação do CELE, em consequência iremos proceder a uma análise muito
resumida de três acórdãos que versam sobre este tema. O primeiro data de 16 de
Dezembro de 2008[44]
e surge no seguimento de uma questão prejudicial colocada pelo Conseil d’État em relação à validade da
Diretiva 2003/87/CE por suposta violação do princípio da igualdade na
delimitação das indústrias abrangidas pelo regime do CELE ao se excluir das
instalações do setor siderúrgico as indústrias do alumínio e do plástico. Sem
querermos entrar em especificações técnicas, o que importa reter do acórdão em
análise é a ideia segundo a qual à luz dos objetivos estipulados na Diretiva e
dos princípios em se baseia a política da UE no domínio do ambiente, “as diferentes fontes de emissão de gases
com efeito de estufa que se integrem numa actividade económica se encontram, em
princípio, numa situação comparável, dado que toda e qualquer emissão de gases
com efeito de estufa é susceptível de contribuir para uma perturbação perigosa
do sistema climático e que todo e qualquer sector da economia emissor desses
gases pode contribuir para o funcionamento do regime de comércio de licenças de
emissão”[45],
o TJUE acabou por concluir que devido à complexidade política e económica
associada à implementação do CELE justificava-se excluir determinadas
atividades, decisão que integra ainda a livre margem de apreciação do
legislador comunitário. Com esta decisão pretendeu-se assim evidenciar que numa
fase inicial de desenvolvimento do Comércio Europeu de Emissões não se deveria
perturbar a exequibilidade do regime ao se envolver um número demasiado elevado
de participantes, o que poderia por em causa os objetivos pretendidos. Por sua
vez, em 29 de Março de 2012[46]
foi proferida outra decisão relativamente à conformidade do plano nacional de
atribuição de licenças da República da Estónia com a Diretiva 2003/87/CE, neste
caso o Tribunal de Justiça (TJ) tomou uma posição muito clara no respeitante
aos poderes da Comissão para tomar medidas e fiscalizar a atuação dos
Estados-Membros propugnando que esta Instituição não pode fixar a quantidade
máxima de licenças a atribuir o que “equivaleria
a conferir a esta instituição poderes desprovidos de base jurídica”[47].
Por
último, merece maior destaque o acórdão recente do Tribunal Geral (TG) de 7 de
Março de 2013[48]
relativo à validade da já referida Decisão 2011/278/UE. O litígio que
opõe a República da Polónia à Comissão tem como objeto um pedido de anulação da
dita Decisão, invocando a Polónia, nomeadamente, que ao se determinar
uniformemente “os parâmetros de
referência ex ante para o cálculo do número de licenças de emissão a atribuir a
título gratuito às instituições em causa, a Comissão favoreceu de maneira
arbitrária as instalações que recorrem ao gás natural, em detrimento das que
utilizam outras fontes de energia”[49]. Na decisão, o TG começa por enunciar
os objetivos e princípios inerentes ao regime jurídico instituído pelas
Diretivas e pelo CELE, debruçando-se com alguma profundidade sobre a
densificação dos parâmetros de referência. Novamente sem procurarmos entrar em
pormenores muito técnicos, os quais não integram o objetivo desta breve
reflexão, salienta-se a ênfase dada pelo Tribunal às razões económicas e
ambientais que subjazem à escolha dos parâmetros, assim como, à importância do
princípio do poluidor-pagador no enquadramento do mercado europeu de emissões,
firmando que “Em conformidade com o princípio do poluidor‑pagador, visado
no artigo 174.°, n.° 2, CE, a finalidade do regime de comércio de licenças
consistia em fixar um preço para as emissões de gases com efeito de estufa e
deixar aos operadores a opção entre o pagamento do preço ou a redução das suas
emissões”[50]. Porém, aquilo que consideramos verdadeiramente
significativo neste acórdão prende-se com a ponderação que é realizada pelo
Tribunal entre as vantagens e encargos inerentes à concretização dos parâmetros
de referência em análise, procurando-se fazer uma interpretação dos mesmos que
permita maximizar os objetivos de redução das emissões de gases poluentes,
ainda que isso represente um investimento por parte dos Estados-Membros e das
indústrias mais poluentes a fim de modernizarem as suas instalações (utilizando
a terminologia das Diretivas). Na realidade, “o pressuposto da ponderação de vantagens e encargos corresponde a uma
das fases de aplicação do princípio da precaução”[51],
tendo o Tribunal considerado que o argumento da Polónia baseado na necessidade
de redefinir inteiramente a sua política energética em consequência da
concretização do “parâmetro de referência
em relação ao produto”[52], o que implicaria elevados custos, não
procede. Para o TG, a Decisão da Comissão pode efetivamente implicar que “as instalações que utilizem estas
tecnologias tenham de investir em tecnologias inovadoras que permitam reduzir
ainda mais as emissões de gases com efeito de estufa (...) Por outro lado, a
decisão impugnada pode ter por consequência que estas instalações, em virtude
do princípio do poluidor‑pagador visado no artigo 191.°, n.° 2, TFUE,
tenham de comprar em leilão as licenças necessárias para cobrir as emissões
geradas pela sua atividade de produção que não estejam cobertas pelas licenças
atribuídas a título gratuito. Todavia, tais consequências estavam já previstas
nesta diretiva”[53],
nesta medida, o Tribunal adotou uma conceção restrita da concretização dos
parâmetros de referência consagrados na Decisão impugnada pretendendo que os
Estados-Membros não invoquem questões estruturais internas para adaptarem à sua
situação os critérios adotados pela Comissão, desvirtuando a necessidade de
harmonização e uniformização do funcionamento do CELE. Pelo contrário,
atendendo a que “o legislador, no quadro
do funcionamento do regime de comércio de licenças, levou em conta a situação e
a economia das várias regiões”[54] os Estados-Membros não poderão
posteriormente vir a invocar a inadequação dos parâmetros à sua situação
particular, o que invalida outro dos argumentos apresentados pela Polónia,
neste caso, o do que a Comissão não teria levado em conta “a diversidade de situações em certas regiões da União”[55]
Do panorama geral apresentado, a
ideia que, na nossa opinião, releva neste acórdão é precisamente a necessidade
de uniformizar e harmonizar o regime jurídico do comércio europeu de emissões,
sobretudo, os parâmetros que definem a atribuição de licenças a nível da UE,
associada a uma ponderação entre benefícios e custos inerentes à concretização
desses critérios. Pelo conteúdo da decisão, parece-nos que o TJUE continuará a
adotar uma posição firme nesse sentido, movido pela necessidade de cumprir os
objetivos traçados para a nova fase do CELE com início no corrente ano. No
entanto, não podemos deixar de notar que em consequência da grave crise
económica que assola os Estados europeus, as considerações económicas
relacionadas com os encargos suportados pelos países na implementação das
políticas ambientais começam a adquirir maior projeção e um papel central na
problemática da proteção do ambiente.
3.
Considerações finais
Em jeito de conclusão, parece-nos que as
potencialidades do comércio europeu de emissões poluentes ficaram, pelo menos,
sumariamente demonstradas. Esperamos portanto, que este eficiente instrumento
no combate à poluição tenha um futuro próspero e que as dificuldades económicas
não representem um travão ao desenvolvimento verificado na última década. Contudo,
não podemos deixar de ignorar que a crise económica e financeira que se abate
desde 2007 sobre a Europa tem consequências ao nível da generalidade das
políticas ambientais da UE, devido à deterioração de fatores como o investimento,
o emprego ou ainda o PIB real per capita[56] o
que tem claras implicações nos orçamentos disponíveis para a implementação das
medidas visadas.
No
cômputo global, podemos verificar que na última década o nível de emissões tem
registado uma significativa melhoria, facto para o qual terá contribuído em
grande medida o comércio europeu de licenças, o que evidencia a necessidade de se
continuar a aprofundar e desenvolver este mecanismo.
Gráfico 3: valor das
emissões de gases com efeito de estufa produzidas face as metas do Protocolo de
Quioto[57]
desde 1990 até 2010
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[1] VASCO PEREIRA DA SILVA in Verde Cor de Direito Lições de Direito do
Ambiente, Almedina Lisboa 2001, página 20.
[2] Segue-se a terminologia
utilizada pela Agência Europeia do Ambiente http://www.eea.europa.eu/data-and-maps/data/european-union-emissions-trading-scheme-eu-ets-data-from-citl-4
[3] Para uma melhor compreensão
sobre a evolução da tutela jurídica ambiental ver VASCO PEREIRA DA SILVA Verde Cor de Direito Lições de Direito do
Ambiente, páginas 17 e seguintes.
[4] Tal como salienta JOSÉ CASALTA
NABAIS “este jovem sector do direito,
para além de suscitar problemas relativamente novos, acaba por intersectar, à
maneira de uma mediana, todo o amplo e diversificado campo do direito,
mobilizando todos os seus ramos, embora em termos substancialmente diversos,
para a tutela do ambiente” in Tributos
com fins ambientais, página 2. Texto publicado no Instituto de Ciências
Jurídico-Políticas http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/722-1115.pdf.
[5] Reportamo-nos à noção enfatizada
por VASCO PEREIRA DA SILVA, autor para o qual a “multilateralidade (...) «abrange mesmo aquelas decisões que,
tradicionalmente, eram vistas apenas de uma perspectiva particularista, no
quadro de um relacionamento bilateral entre o particular e a Administração», como
é o caso, por exemplo, das «autorizações administrativas (...) que não são
apenas actos singulares, praticados pela Administração relativamente a
indivíduos determinados, mas são também, simultaneamente, instrumentos
reguladores de determinado sector da actividade económica, em razão dos efeitos
produzidos relativamente aos terceiros afectados (...)»”in Verde Cor de Direito Lições de Direito do
Ambiente, Lisboa 2001, página194. Cfr. ainda O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2ª edição Almedina 2008, página 282.
[6]
Excerto do Livro Verde sobre a transacção de direitos de emissão de gases com efeito de estufa
na União Europeia elaborado
pela Comissão no ano de 2000, disponível em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/pt/com/2000/com2000_0087pt01.pdf,
página 8.
[7] Através da
Decisão 2002/358/CE do Conselho, de 25 de Abril de 2002, disponível em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002D0358:PT:HTML.
[8] Seguindo a formulação
apresentada na Recomendação do Conselho da OCDE C(72)128 disponível em http://acts.oecd.org/Instruments/ShowInstrumentView.aspx?InstrumentID=4&Lang=en&Book=False,
página 1.
[9] MARIA ALEXANDRA DE SOUSA ARAGÃO
in Direito Comunitário do Ambiente,
Cadernos CEDOUA,https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/17431/1/cadernos%20CEDOUA%20direito%20comunitario.pdf,
página 19.
[10] SOUSA FRANCO, Finanças Públicas e Direito Financeiro volume
I, Almedina 2010, página 19.
[11] Posição partilhada com TIAGO
ANTUNES, autor para o qual “se a poluição
avoluma porque é gratuita, e se é por ela ser gratuita que não há qualquer
incentivo para os industriais deixarem de a produzir (antes pelo contrário)
então a melhor solução parece ser atribuir-lhe um preço” in O Comércio de Emissões Poluentes à luz da
Constituição da República Portuguesa, AAFDL 2006, página 29.
[12] O Comércio de Emissões Poluentes à luz da Constituição da República
Portuguesa, AAFDL 2006, página 35.
[13] Tal como salienta TIAGO ANTUNES “pela primeira vez na História, os Estados
assumiram uma obrigação séria de inverter o ciclo contínuo de crescimento das
emissões de gases poluentes causadores de efeito estufa” in O Comércio de Emissões Poluentes à luz da
Constituição da República Portuguesa, AAFDL 2006, página 40.
[14] TIAGO ANTUNES, O Comércio de Emissões Poluentes à luz da
Constituição da República Portuguesa, AAFDL 2006, página 46. O artigo 6º do
Protocolo consagra, a nosso ver, a previsão da admissibilidade de um mercado de
emissões poluentes ao estipular “A fim de cumprir os compromissos assumidos sob o Artigo 3,
qualquer Parte incluída no Anexo I pode transferir para ou adquirir de qualquer
outra dessas Partes unidades de redução de emissões resultantes de projectos
visando a redução das emissões antropogénicas por fontes ou o aumento das
remoções antropogénicas por sumidouros de gases de efeito estufa em qualquer
sector da economia”.
[15] É de referir que as primeiras
preocupações ambientais expressas da UE remontam ao Ato Único Europeu que
procedeu em 1986 a alterações nos Tratados de Roma, ao se visar nos artigos
130ºR e seguintes do Tratado CEE um título dedicado em exclusivo ao ambiente.
[16] Excerto do Livro Verde sobre a transacção de direitos de emissão de gases com efeito de estufa
na União Europeia elaborado
pela Comissão no ano de 2000, disponível em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/pt/com/2000/com2000_0087pt01.pdf,
página 4.
[17] Tal como salienta TIAGO ANTUNES “foi precisamente para evitar que as regras
estabelecidas por cada Estado-Membro (...) desvirtuassem a livre concorrência
no mercado comum ou condicionassem o exercício da liberdade de estabelecimento,
que a União Europeia decidiu instituir um mercado harmonizado de licenças de
emissão de gases poluentes” in O
Comércio de Emissões Poluentes à luz da Constituição da República Portuguesa, AAFDL
2006, páginas 217 e 218. No Livro Verde (Cfr. Supra nota 9) tal preocupação é também patente ao se referir que “O desenvolvimento do mercado interno foi
uma das forças motrizes da recente evolução da UE e este facto deverá ser
tomado em consideração quando se criam novos mercados”, páginas 4 e 5.
[18]
Excerto do Livro Verde sobre a transacção de direitos de emissão de gases com efeito de estufa
na União Europeia elaborado
pela Comissão no ano de 2000, disponível em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/pt/com/2000/com2000_0087pt01.pdf,
página 5.
[19] TIAGO ANTUNES, O Comércio de Emissões Poluentes à luz da
Constituição da República Portuguesa, AAFDL 2006, página 144.
[20] Ver Niels Anger; Paul
Veenendaal; Victoria Alexeeva-Talebi; Stefan Boeters; Nico van Leeuwen; Tim
Mennel; Ulrich Oberndorfer; Hugo Rojas-Romagoza in Competitiveness Effects of Trading Emissions and Fostering Technologies
to Meet the EU Kyoto Targets: A Quantitative Economic Assessment, 2007,
disponível em https://infoeuropa.eurocid.pt/opac/?func=service&doc_library=CIE01&doc_number=000047485&line_number=0001&func_code=WEB-BRIEF&service_type=MEDIA,
página ii.
[21] A referência ao passado mediante
a utilização de um verbo pretérito visa chamar atenção para o atual
circunstancialismo de crise económica, em consequência do qual as ambições da
UE carecem de uma base sólida de afirmação. Veremos mais adiante como a crise
económica poderá influenciar a determinação das prioridades económicas em
detrimento de outras políticas, designadamente, ambientais.
[22] CARLA AMADO GOMES in Introdução ao Direito do Ambiente, AAFDL
2012, página 57.
[23] TIAGO ANTUNES, O Comércio de Emissões Poluentes à luz da
Constituição da República Portuguesa, AAFDL 2006, página 193.
[24] No ensinamento de VASCO PEREIRA
DA SILVA, “trata-se ainda de um acto
administrativo criador de direitos, mas também de deveres e encargos para o seu
titular, integrando-se numa relação jurídica duradoura (...)” in Verde Cor de Direito Lições de Direito do
Ambiente, Lisboa 2001, página 207.
[25] Veja-se a
definição apresentada por JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DIAS, “estamos perante uma decisão ou
uma estatuição autoritária, na
medida em que a Administração está a ditar unilateralmente o direito no uso dos
seus poderes de supremacia
relativamente ao destinatário directo da decisão administrativa (...) decisão
essa que é relativa a uma situação
individual e concreta (é uma instalação, em concreto, que é licenciada), praticada por um sujeito de direito administrativo” in “A Licença Ambiental no Novo Regime da
PCIP”, Revista de Centro de Estudos do Direito do Ordenamento, do Urbanismo
e do Ambiente, Ano IV 2001, página 68.
[26] Informação
retirada do documento EU Emissions
Trading: An open scheme promoting global innovation to combat climate change
no qual se refere que “a UE tem
desenvolvido o maior esquema de transancção de emissões de dióxido de carbono
(CO2), tornando-se líder mundial neste mercado emergente”,https://infoeuropa.eurocid.pt/opac/?func=service&doc_library=CIE01&doc_number=000034606&line_number=0001&func_code=WEB-BRIEF&service_type=MEDIA,
2005, página 3.
[27] Cfr. Supra nota 6.
[28] Informação esquematizada num
quadro apresentado na página 15 do referido documento.
[29] DIRETIVA
2003/87/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO CONSELHO de 13 de Outubro de 2003
relativa à criação de um regime de comércio de licenças de emissão de gases com
efeito de estufa na Comunidade e que altera a Diretiva 96/61/CE do Conselho, em
diante designada por Diretiva 2003/87/CE.
[30]
Fonte: EU Emissions Trading: An open
scheme promoting global innovation to combat climate change
https://infoeuropa.eurocid.pt/opac/?func=service&doc_library=CIE01&doc_number=000034606&line_number=0001&func_code=WEB-BRIEF&service_type=MEDIA,
página 15.
[31] Fonte: Competitiveness Effects of Trading Emissions and Fostering Technologies
to Meet the EU Kyoto Targets: A Quantitative Economic Assessment, 2007,
disponível em https://infoeuropa.eurocid.pt/opac/?func=service&doc_library=CIE01&doc_number=000047485&line_number=0001&func_code=WEB-BRIEF&service_type=MEDIA,
página 21.
[32] Considerando 37 do acórdão do
Tribunal Geral, Processo T-370/11 7 de Março de 2013.
[33] O Comércio de Emissões Poluentes à luz da Constituição da República
Portuguesa, AAFDL 2006, página 186.
[34] O Comércio de Emissões Poluentes à luz da Constituição da República
Portuguesa, AAFDL 2006, página 187.
[35] Preâmbulo do DL 38/2013.
[36] Considerando 1 da Decisão 2011/278/UE.
[37] Esse propósito é salientado
ainda pelo TG no processo T-370/11, no qual se pode ler “as regras introduzidas pela Diretiva
2009/29 para os períodos de comércio a contar de 2013 alteraram profundamente
os métodos de atribuição das licenças e instituíram um regime mais harmonizado
para este comércio, a fim de explorar melhor os benefícios do dito comércio,
evitar distorções no mercado interno e facilitar a ligação dos regimes de
comércio de licenças de emissão” (considerando 53).
[38] Seguindo a jurisprudência do TG “este princípio foi escolhido a fim de dotar
o regime do comércio de licenças de emissão de gases com efeito de estufa da
máxima eficiência económica”, Processo T-370/11 considerando 72.
[39] O Comércio de Emissões Poluentes à luz da Constituição da República
Portuguesa, AAFDL 2006, página 193.
[40] Considerando 27: “as emissões da aviação internacional não
estão integradas nos compromissos assumidos pelos Estados-Membros ao abrigo do
Protocolo de Quioto”
[41] Considerando 11.
[42] Considerando 16.
[43] Considerando 19.
[45] Página 4 do referido acórdão.
[47] Página 8 do referido acórdão.
[48] Processo T-370/11.
[49] Considerando 24.
[50] Considerando 90.
[51] ALEXANDRA ARAGÃO in Dimensões Europeias do Princípio da
Precaução, página 258.
[52] Considerando 111.
[53] Considerando 111.
[54] Considerando 73.
[55] Considerando 9.
[56] Dados relativos ao Relatório de acompanhamento de 2011 relativo
à estratégia de desenvolvimento sustentável da UE, disponível em http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/224-PT/PT/224-PT-PT.PDF.
[57] Fonte: Agência Europeia do
Ambiente, disponível em http://www.eea.europa.eu/data-and-maps/figures/past-and-projected-eu-15-greenhouse-gas-emissions-compared-with-kyoto-target-for-2008-2012.
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