I.
Introdução. O nexo de causalidade na responsabilidade
ambiental e a questão prévia de imputação de fins a normas.
O DL 147/2008 vem transpor a Directiva n.º 2004/35/CE que
regula danos ecológicos[1],
alcançando contudo um âmbito bastante mais alargado ao prever a
responsabilização no caso de danos ambientais, isto é, a ofensa de bens
pessoais ou patrimoniais através da lesão de componentes ambientais. Mais, não
só consagrou mecanismos ressarcitórios, associados aos esquemas tradicionais de
responsabilidade civil, mas também elegeu soluções de prevenção face a
potenciais danos[2], exigindo dolo ou, nos
casos do anexo III[3], plasmando uma
responsabilização objectiva.
Se em muitos aspectos divergente, comum a ambos os regimes é
a exigência de se apurar um nexo de causalidade[4]
que permita imputar um dano (ilícito) a um agente. Como bem refere Ana
Perestrelo de Oliveira[5],
a questão do apuramento do nexo de causalidade deve ser encarada como limite e
fundamento da responsabilização, sendo metodologicamente incorrecto relegar
esta questão para sede de prova[6],
permanecendo o critério normativo numa penumbra infiel à certeza que deve
nortear a responsabilização de um qualquer sujeito. “Na realidade, se é
necessário «agilizar» os mecanismos de responsabilidade, também se impõe evitar
uma «responsabilidade presumida», incompatível com os princípios do sistema
jurídico português e com as garantias constitucionais das pessoas, naturalmente
insusceptíveis de ceder face às necessidades de tutela do ambiente.”[7]
Se é verdade que hoje os critérios predominantes são os do
escopo da norma[8] ou, eventualmente, da
conexão do risco[9], nem sempre se recorreram
a critérios normativos de imputação, tendo a teoria da conditio sine qua non e
da causa adequada, de base naturalística, dominado o panorama jurídico. Certo é
que estas teses se afiguram insuficientes, tanto a nível do instituto geral da
responsabilidade civil, como, muito mais, em sede ambiental, onde a causalidade
naturalística é de difícil definição em concreto.[10]
[11]
Os critérios normativos de aferição do nexo de causalidade
baseiam-se, essencialmente, na imputação de um dano (causado por um agente) à
violação um qualquer fim normativo
que o visava prevenir, encontrando os seus alicerces na argumentação
teleológica. É essencialmente esta a definição da teoria do escopo da norma[12].
Também a teoria da conexão do risco nos levanta uma questão
prévia de definição dos fins da norma, que, como veremos nem sempre é segura e
pode levar a resultados contrários ao direito se não for levada com alguma
cautela. Ora, “na ideia de conexão do risco, o facto é subjectivamente
imputável ao agente quando este tiver criado/aumentado o risco [que uma norma visa
prevenir] da verificação do resultado lesivo e esse risco se tiver
materializado no resultado”.[13]
Se a questão parece resolvida neste ponto, a verdade é que
qualquer critério normativo depende, ele mesmo, de uma argumentação teleológica mais ou menos complexa ao
nível, prévio, da imputação de fins a
normas, como procuraremos evidenciar. O propósito do presente estudo
prende-se, pois, com a demonstração de como também a esse nível prévio se
impõem cautelas, não podendo a afirmação de que determinada norma visa proteger
certos riscos (ou fins preventivos) ser feita de forma leviana.
II.
A estrutura pragmática do argumento teleológico – em
especial, os casos de dúvida na imputação de um fim a uma norma
Ratio legis, a razão
de ser da lei, o fim visado pelo legislador[14]; a razão de ser da [sua] relevância[15]; a justificação
social(…) o para quê de uma lei[16]. O elemento
teleológico é hoje aceite na comunidade jurídica como instrumento fulcral (para
alguns até primacial[17])
de interpretação jurídica. Contudo, a indefinição e ambiguidade em que se
encontra mergulhado parecem embotar qualquer tentativa de argumentação em si
objectivamente fundada. O problema agrava-se na medida em que uma teoria da
interpretação tenda a fundar-se na demanda da verdade última e inquestionável
dos enunciados jurídicos. Talvez por isso seja este instrumento de
interpretação (bem como os restantes) referido como elemento em vez de mero argumento[18].
Como se de uma estrutura infalível se tratasse, mas que não
passa de um gigante com pés de barro.
Nevertheless,
no truth-criterion is available for meaning-ascribing sentences– at least,
nobody was able to identify and defend a convincing criterion.
(…)
As a
consequence, any interpretive decision – i.e., any act of interpretation
accomplished by subjects, such as judges, who apply the law – supposes a choice
between competing possibilities. This amounts to saying that interpretation is
not an act of knowledge but rather an «act of will», which always implies
discretion[19].
Ou, como refere Kelsen,
Não há absolutamente qualquer método –
capaz de ser classificado como método de Direito positivo – segundo o qual das
várias significações verbais de uma norma apenas uma possa ser destacada como
correcta[20].
Como tal, tais métodos valerão não pelo seu mérito na descoberta
da verdade intrínseca dos enunciados jurídicos mas pela sua aceitação na
comunidade jurídica. Trata-se mais de uma questão de consenso do que de verdade
(na medida em que não sejam totalmente estranhos ao sentido normativo da
interpretação). É deste pressuposto que partiremos na análise das propostas
doutrinais de aplicação do argumento teleológico.
O que nos leva a afirmar a urgência em restringir a
pretensão de objectividade do argumento teleológico, sobretudo num âmbito que
pode implicar a responsabilização de agentes. Como, aliás, a própria construção
deste argumento o denuncia.
Alexy, Alf Ross, Feteris e Peczenik vêm destacar a dimensão pragmática[21]
do argumento teleológico. Frequentemente justifica-se a aplicação de uma norma,
derivada de um enunciado normativo, demonstrando-se a sua instrumentalidade
face a um dado fim jurídico.
Como refere Feteris,
a forma básica da argumentação pragmática (pragmatic
argumentation) é a seguinte:
1
A acção X é desejável
1.1a
A acção X leva a Y
1.1b
Y é desejável
Tendo por premissa implícita
1.1c Se a acção X leva a Y e Y é
desejável, então a acção X é desejável.
Pareceria, à primeira vista, de uma conclusão logicamente
derivável das premissas, sem intervenção de outras variáveis. No entanto não é
assim. Há que responder a duas questões, previamente à elaboração do esquema:
(a) É a consequência Y desejável?
(b) A acção X leva à consequência Y?
Ora, a resposta é necessariamente alógica, exigindo a
intervenção de factores valorativos[22]. E essa mesma
valoração constitui novos argumentos que suportam o próprio argumento
pragmático.
O argumento teleológico assume a mesma estrutura. The judge establishes the meaning of the rule on the
basis of the goal the rule is intended to
realize[23].
(a) O fim Z é um fim desejável promovido pela ordem jurídica
(b) Se N não for interpretada como contendo N’, então Z não é
prosseguido (ou não é prosseguido da melhor forma)
(c) N deve ser interpretada como contendo N’
Novamente, questiona-se:
(a) É Z um fim desejável, promovido pela ordem jurídica[25]?
(b) N’ e Z são necessariamente inerentes?
The step from the text of the statute and data
concerning the will of its “authors” to the ratio legis is a jump[26]. A resposta a estas questões será casuisticamente preenchida
pelo intérprete que, na maior parte dos casos, como veremos, chega a conclusões
provisórias. Há uma ampla margem de discricionariedade. Haverá um fim único
inerente a cada norma? Será a interpretação realizada um meio para atingir esse
fim ou mesmo um desejável como meio para atingir esse fim?
Atentemos com maior atenção em (b)
Alexy[27], questionando se a interpretação teleológica permite uma
estrita vinculação à lei, vem referir a dificuldade de justificação das
relações daquele tipo (“NRZ[28]”),
bem como da argumentação pela preferência de NRZ a NRZ’ ou a NRZ’’, etc.
Ora, semelhante conclusão (pela inerência ou não de N a Z), pode
corresponder a um de três tipos. Relações Z-positivas, onde não se levantariam
quaisquer dúvidas quanto à procedência de NRZ e relações Z-negativas, caso NRZ
fosse de todo improcedente. Finalmente, relações Z-neutras, em caso de dúvida[29].
No entanto, o Autor nota que a classificação acima exposta,
depende de razões. E que, no fundamental, o problema
da correspondência de Z a N depende dessas mesmas razões. Z não é
necessariamente inerente a N, pois Z e N são permeados por um entretecer de
critérios argumentativos.
Reflexo disso é a conclusão de MacCormick:
…interpreters
very often use the text itself to infer what its author must have meant by it,
and then read that intention back in as a ground for supporting a particular
interpretation[30].
Este esquema texto->telos->texto->interpretação
parece suportar a ideia segundo a qual os argumentos comummente designados como
elementos de interpretação são também aqueles que intervêm na determinação do
fim ou fins da norma. Assim, tal como não aceitamos que através desses
critérios se almeje o significado unívoco nas normas, também dificilmente estes
nos permitirão chegar a conclusões do tipo NRZ ou não-NRZ.
Cabe ainda referir, na senda de Feteris, que o argumento teleológico pode garantir razões
pró ou contra certa interpretação ou até surgir como justificação da prioridade
atribuída a determinada interpretação. Parece-nos que esta última função deverá
ser tida em alguma reserva, na medida do já anteriormente exposto.
Como afirma Alf Ross,
… el «propósito de la
ley» es, en mayor o menor medida, una construcción arbitraria[31].
III.
Conclusão
Em jeito de conclusão, importa
questionar se levou demasiado longe a importância do argumento teleológico[32]
e, com ele, se elevaram os critérios normativos de imputação de responsabilidade
ambiental a um estatuto de infalibilidade. E é evidente que no caso especial
das relações Z-neutras, já referidas, tal problema pode adensar-se, devendo
limitar-se a utilização primacial daquele.
O argumento teleológico é, no
entanto, segundo o uso da nossa comunidade jurídica, relevantíssimo. Apesar do obscurantismo com
que usualmente é mencionado, esperamos ter demonstrado que, por via argumentativa é passível de uma
utilização minimamente segura no processo interpretativo. Assim usado, será
apto a permitir a imputação de responsabilidade, não devendo, contudo,
tornar-se mero instrumento de agilização retórica da função do intérprete,
elevando o risco de se responsabilizar um sujeito sem sustentação normativa
sólida.
[1] Cfr. Cunhal
Sendim (2002). Responsabilidade
civil por danos ecológicos. Almedina, Coimbra, pp. 29ss.
[2] Cfr. Tiago
Antunes (2011). Da natureza
jurídica da responsabilidade ambiental. In: Temas de Direito do Ambiente,
n.º 6. Almedina, Coimbra, pp. 141ss. O regime, ao procurar abranger quer danos
ecológicos puros, quer danos ambientais, consagra um regime que, sob a aparência
una, esconde realidades distintas. O Capítulo II do diploma consagra a
responsabilidade em moldes clássicos. Já o capítulo III regula um conjunto de
obrigações de prevenção e reparação de danos à natureza, em transposição da
Directiva n.º 2004/35/CE.
[3]
Quem, em virtude do exercício de uma actividade económica
enumerada no anexo iii ao presente decreto-lei, que dele faz parte integrante,
ofender direitos ou interesses alheios por via da lesão de um qualquer
componente ambiental é obrigado a reparar os danos resultantes dessa ofensa,
independentemente da existência de culpa ou dolo.
[4] A apreciação da prova do nexo de
causalidade assenta num critério de verosimilhança e de probabilidade de o
facto danoso ser apto a produzir a lesão verificada, tendo em conta as
circunstâncias do caso concreto e considerando, em especial, o grau de risco e
de perigo e a normalidade da acção lesiva, a possibilidade de prova científica
do percurso causal e o cumprimento, ou não, de deveres de protecção.
[5] Cfr. Ana
Perestrelo de Oliveira (2007). Causalidade
e imputação na responsabilidade civil ambiental. Almedina, Lisboa, pag. 22.
[6] Idem,
pag 64 “Não pode prescindir-se da definição do modo de imputar danos e
deslocar-se o prolema para o âmbito exclusivo da prova, pois que há que definir
o que provar antes de se discutir quando
e como e como se há-de tomar por provado o facto (in casu, o nexo causal)”.
[7] Ibidem,
pag 22.
[8] Este recorrendo ainda a uma base de
imputação causal-naturalística.
[9] Cfr. Ana
Perestrelo de Oliveira, Causalidade…,
pp. 63ss. A autora rejeita as teorias de imputação de base naturalístico-causal.
“ Se reconhecemos, de antemão e abstractamente, a insusceptibilidade de
demonstração da causalidade (em sentido natural) nos casos-tipo de danos
ambientais, insistir numa defesa da causalidade como critério base de imputação
é destruir antecipadamente a própria protecção jurídica conferida pelo
instituto da responsabilidade (…) ou chegar (também aqui) a uma teoria de
imputação que mais não seria que mera fórmula de enquadramento vazia”.
[10] Alguns autores apelam, por esse motivo,
a que se complementem estas teorias com a do escopo da norma, de modo a tornar
o critério normativo, aí onde a mera causalidade não permita dar uma solução
satisfatória.
[11] Cfr. Ana
Perestrelo de Oliveira, Causalidade…,
pp. 65ss
[12]Cfr. Menezes
Cordeiro apud Ana Perestrelo de Oliveira, Causalidade... pag. 59 “A causalidade
juridicamente relevante verifica-se em relação aos danos causados pelo facto,
em termos de conditio sine qua non, em bens tutelados pela norma jurídica
violada”. A teoria não exclui, pois, uma base naturalística.
[13] Cfr. Ana
Perestrelo de Oliveira (2011). A
prova do nexo de causalidade na lei da responsabilidade ambiental. In:
Temas de Direito do Ambiente, n.º 6.Almedina, Coimbra, pag 99.
[15] Cfr. Sousa,
M. R. e Galvão, Sofia (2000). Introdução ao Estudo do Direito. 5ª edição, Lex, pag 60.
[17]
Vejam-se a este propósito as propostas de hierarquização dos elementos
interpretativos. Nuno P. Oliveira,
Larenz, Alexy (todas as obras citadas na bibliografia).
[18] Cfr.
Alexy, na Teoria da Interpretação Jurídica, , prefere tratar os cânones
interpretativos como forma de justificação
dessas interpretações. Daí que também os amplifique não os reduzindo aos
classicamente apontados elementos literal, histórico, sistemático e lógico que Savigny forjou (o argumento teleológico
terá sobrevindo daquele último). É a concepção de Alexy que aqui adoptaremos.
[19] Cfr. Guastini,
A Sceptical View on Legal Interpretation.
[20]
Cfr. Kelsen, H. (2008). Teoria Pura do Direito. 7ª edição,
Almedina, pag 381.
[21] Cfr.
Alf Ross, em Sobre el derecho y la justicia, prefere inclusivamente o termo
argumento pragmático em vez de argumento teleológico, que considera demasiado
restritivo, por motivos relacionados com a dificuldade de determinação dos
fins, entre outros.
[22] Cfr.
MacCormick, em Rhetoric..., apelida este tipo de inferência de teleological-evaluative argumentation.
[23] Cfr. Eveline Feteris, The Pragma-Dialectical Analysis and Evaluation of Teleological Argumentation
in a Legal Context.
[24]
Poderemos aqui retornar à distinção entre argumentos teleológico-subjectivos e
teleológico-objectivos e atendendo à
reserva já feita acima. Assim, o primeiro teria a seguinte estrutura:
1.Para
o legislador, o fim Z é desejável
2.Se
N não for interpretada como contendo a norma N’ então Z não é prosseguido
Conclusão: N deve interpretar-se como contendo N’
O segundo manteria a estrutura, o âmbito de critérios
relevantes é que se modificaria (seguir-se-á o exemplo de Peczenik por esclarecedor melhor a razão
desta afirmação):
1.Segundo a interpretação suportada por variadas razões,
jurídicas, substantivas e de autoridade, a o fim Z é prosseguido pela ordem jurídica
2.Se N não for interpretada como contendo a norma N’ então Z
não é prosseguido
Conclusão: N deve interpretar-se como contendo N’
Deve no
entanto atentar-se no facto de para ambos os argumentos apenas concorrem critérios
diferentes (no primeiro, critérios delimitados pela opção do legislador; no
segundo, critérios que, abstraindo-se da intenção legislativa, nos remetem para
a ordem jurídica em si). Propugna-se um entendimento unitário do argumento
teleológico. Para uma mesma argumentação podem atender-se a critérios
“subjectivos” ou “objectivos”.
[25]
Também neste caso, Feteris, The Pragma…, refere distintos critérios
caso a argumentação seja teleológico-subjectiva ou teleológico-objectiva. No
primeiro caso, teria de atender-se à formulação explícita do legislador
histórico; no segundo, a desejabilidade do fim dependeria da possibilidade de o
considerar como racional na ordem jurídica. Neste último caso, seria necessário
atender a outras normas ou princípios. Tornar-se-ia, eventualmente, uma
argumentação com base em princípios. Não podemos deixar de notar que também Canaris, em Pensamento…, a propósito da argumentação retirada do sistema
interno, a considera um prolongamento do teleológico quando assim acontece. Tal
apenas demonstra a promiscuidade de critérios, todos eles atendíveis na
determinação dos fins.
[26] Cfr. Peczenik
(1986). On Law and Reason, Kluwer
Academic Publishers, pag 406.
[27] Cfr.
Alexy, Interpretação Teleológica e vinculação à lei.
[28]
Sendo N – norma; Z – fim; R – relação que se estabelece entre N e R.
[29]
Neste caso, como referido acima, o argumento será meramente provisório.
[30] Cfr.
MacCormik, op cit, pag. 134
[31] Cfr. Alf Ross,
op cit, pag. 183
[32] Peczenik, sob a epígrafe Radical Teleological Interpretation of
Statutes, dá-nos conta de duas interrogações possíveis neste âmbito:Terão
outros argumentos prioridade sobre o argumento teleológico? Que problemas
interpretativos podem ser suportados pelo argumento teleológico?Duas correntes
se debateriam na resposta à mesma. A primeira, classical answer, em (a) admite o argumento teleológico em último
recurso, depois de esgotados outros tipos de argumentação; em (b), reduz a sua
viabilidade a casos de redução (teleológica) ou no caso de creation of a more general new norm, nunca o admitindo em casos de
interpretação extensiva ou restritiva. A segunda, radical teleological approach, propõe em (a) a aplicação do
argumento teleológico desde o início, antes de qualquer outro e em (b) a
aplicação daquele a todo o tipo de problemas interpretativos.
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