Os Contratos de Adaptação Ambiental e o Princípio da Legalidade

   1.    Introdução

Nos dias que correm, a actuação da administração pública por via contratual consubstancia uma prática habitual que vem adquirindo cada vez mais relevância. Tal como refere Vasco Pereira da Silva é indiscutível que a utilização de formas de actuação contratual se tornou num modo “normal” de realização do interesse público pela Administração, surgindo mesmo como alternativa à prática de actos administrativos [1]. Contudo, nem sempre assim foi.

No seio da doutrina administrativa clássica, que defendia um modelo de Administração autoritária focada em formas de actuação unilateral[2], o contrato era olhado com grande cepticismo e relutância já que este, tratando-se de um instrumento de natureza consensual (que necessariamente faria presumir a igualdade das partes contratantes), não se coadunaria com a ideia de administração enquanto entidade “supra-ordenante” em relação ao particular.

Estas dúvidas foram, no entanto, cedendo perante as novas exigências do mundo jurídico-administrativo. Como afirma Marcelo Rebelo de Sousa, num Estado de Direito é impensável que a Administração obtenha de forma autoritária tudo aquilo que pode obter consensualmente[3], especialmente quando o acordo entre as partes se afigura como o meio mais eficaz para alcançar os fins prosseguidos pela administração.

Assim, no início dos anos 90, e acompanhando a evolução que se verificava por toda a europa ocidental, o legislador português incluiu no artigo 179.º do Código do Procedimento Administrativo[4] (doravante CPA), o princípio da autonomia contratual da administração, estando este limitado apenas quando o contrário resulte da lei[5] ou pela natureza das relações a estabelecer[6].

O Direito do Ambiente não ficou imune a esta tendência para a contratualização[7]. Embora com algum atraso no que diz respeito à europa[8], a protecção contratual do ambiente ganha, no ordenamento jurídico português, uma progressiva relevância a partir da década de 90.

De facto, os Estados reconhecem que, de forma a atingir o nível óptimo de protecção ambiental, não bastará a aplicação de sanções e o encerramento dos estabelecimentos poluidores, medidas estas que na grande maioria das situações trazem consigo elevadíssimos custos económico-sociais. Torna-se assim fulcral obter o consenso entre a Administração e os particulares, de forma a conciliar os diversos interesses em jogo.

É neste âmbito que surgem os contractos de adaptação ambiental, alvo do presente estudo. Procurar-se-á então responder às questões que se têm levantado em torno da admissibilidade destes contratos na ordem jurídica portuguesa, analisando, para isso, a sua relação com importantes princípios constitucionais e administrativos, em especial com o princípio da legalidade.

    2 .   Os Contratos de Adaptação Ambiental

2.1               Noção

Os contratos de adaptação ambiental são acordos celebrados entre a Administração e as associações empresariais de alguns sectores onde operam indústrias poluentes, no sentido de conceder a estas últimas um prazo de adaptação à legislação ambiental em vigor, durante o qual não serão aplicadas as sanções legalmente previstas[9].

Ora, demonstra-se aqui uma grande sensibilidade no que diz respeito às dificuldades das empresas em ajustarem a sua actividade aos limites legais, cada vez mais exigentes. A Administração faculta assim uma calendarização de objectivos a atingir durante o contrato, de forma a atenuar as dificuldades sentidas e a alcançar, findo o prazo do mesmo, o cumprimento integral das normas ambientais imperativas.

Todavia, muitas têm sido as questões levantadas em torno da compatibilização destes contratos com os princípios e normas gerais que enformam a actuação administrativa, nomeadamente, com o princípio da legalidade. De facto, e como se analisará no decorrer deste estudo, as bases legais que legitimam a celebração deste tipo de contratos têm-se vindo a mostrar insuficientes, pouco claras e pouco rigorosas, colocando no centro desta problemática, a questão da articulação entre a actividade contratual administrativa e a lei.

2.2              Os Contratos de Adaptação Ambiental e o Princípio da Legalidade

Como vimos anteriormente, os contratos de adaptação ambiental implicam uma derrogação temporária do regime legal vigente por via negocial, uma vez que a administração se compromete a tolerar, durante o período de duração do acordo, a emissão por parte das unidades industriais aderentes, de cargas poluentes que apesar de progressivamente menores, atingem níveis superiores aos máximos legalmente admitidos[10]. Com efeito, esta actuação parece tratar-se de uma verdadeira negociação da violação das normas ambientais imperativas, que para além de contrária à hierarquia das fontes, plasmada no artigo 112.º nº6 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), parece também contender com o princípio da legalidade, já que o artigo 266.º nº 2 CRP exige que a actividade administrativa se paute pelo respeito à lei, só podendo a Administração actuar dentro dos poderes que aquela lhe atribuir, tal como dispõe o artigo 3.º nº1 CPA.

Tentando justificar tal “atentado” àqueles preceitos constitucionais, Isabel Moreira[11] afirma que o princípio da legalidade vai cedendo a favor de um princípio de eficácia. As administrações (…) têm resultados concretos a atingir e é esse o objectivo que marca agora a actuação pública. Estes contratos mais não são que isso mesmo, uma consequência visível de um virar de página na história das formas de actuação da Administração.

Ora, apesar de concordarmos com a necessidade de flexibilização dos meios de actuação da Administração, em prol da eficácia administrativa, não nos parece que seja possível admitir, sem mais, tal “contorno” ao princípio da legalidade.

Seguindo a posição de Vasco Pereira da Silva[12], a solução para este problema deve partir de uma análise material dos valores que aqui se defrontam, contrapondo os princípios da constitucionalidade, da legalidade e da tipicidade das formas de lei, por um lado, e os da eficácia da realização da polícia ambiental pela via contratual, da participação e da colaboração dos particulares no exercício da administração de ambiente, e o da tutela da confiança dos particulares, por outro.

Assim, afigura-se fulcral proceder a uma análise das possíveis normas habilitantes desta contratualização administrativa, contrapondo-se os princípios acima referidos, no sentido de concluir pela legalidade ou ilegalidade da conduta da Administração neste domínio.

2.3              Análise da base legal

a)     Artigo 35.º nº2 e 3 da Lei de Bases do Ambiente

Destes dois números do artigo 35.º da Lei de Bases do Ambiente (doravante LBA), extrai-se a possibilidade do Governo celebrar contratos-programa com vista a reduzir gradualmente a carga poluente das actividades poluidoras, desde que da continuação da laboração nessas actividades não decorra risco sério para o Homem ou para o ambiente.

Tratando-se do primeiro preceito normativo a prever a celebração de contratos ambientais, e sendo um dos mais invocados no sentido de se tratar da principal norma habilitante da Administração para a celebração dos mesmos, o estudo deste artigo revela-se mais do que pertinente.

Ora, um dos argumentos invocados pelos autores que defendem o potencial habilitante desta norma prende-se com a sua integração sistemática no Capitulo V referente a “Licenciamento e situações de emergência”.

Para Castro Rangel[13] estes contratos-programa surgem assim como alternativa à possibilidade de suspensão ou redução da actividade, previstas no Capitulo V, de forma a contornar os efeitos económico-sociais que o exercício desses poderes de polícia gerariam. Retira assim desta alternatividade uma autorização legal de derrogação temporária, por parte da Administração, das normas imperativas ambientais.

No mesmo sentido Maria Fernanda Maçãs refere que neste preceito e possível observar-se o afloramento de um princípio de abertura da via contratual no domínio do ambiente[14].

Mark Kirkby, pelo contrário, considera como não procedentes os argumentos apresentados. Primeiramente alerta para o facto da integração sistemática do preceito em causa não oferecer conclusões definitivas no que diz respeito ao objecto destes contratos. Ora, a ratio desta norma parece reconduzir-se antes às actividades administrativas de fomento, prática mais habitual no âmbito da Administração, através das quais esta incentiva os particulares a desenvolverem actividades de interesse público ou a orientarem essas mesmas actividades para objectivos de interesse publico, nunca implicando a derrogação de qualquer norma legal. Como refere o autor, numa posição que aqui se acompanha, seria no mínimo estranho que o legislador português quisesse consagrar uma figura inovadora no Direito Português – contratos derrogatórios de normas imperativas – sem que na concreta previsão normativa tivesse o ensejo de esclarecer o novo alcance da figura (…)[15].

Não considerando assim razoável a extracção de uma norma de competência apenas com base no enquadramento sistemático do preceito, que como vimos nem se mostra livre de dúvidas, Mark Kirkby aponta antes para uma solução interpretativa em que os contratos em questão sejam encarados como uma alternativa às medidas de suspensão e redução da actividade nos casos em que, ainda não existindo um ilícito ambiental, se pretenda actuar em via preventiva.

Mais, acrescenta o autor que ainda que se pudesse considerar o artigo 35.º nº2 LBA como uma norma habilitante, a mesma estaria enfermada de inconstitucionalidade material.

Veja-se, em primeiro lugar, que o deficiente grau de densificação do preceito em análise corresponderia a uma violação do princípio da precisão ou da determinabilidade das leis, que obriga o legislador a elaborar normas jurídicas claras, susceptíveis de interpretação que conduza a um sentido inequívoco e que sejam dotadas de densidade suficiente, de forma a serem capazes de alicerçar posições juridicamente protegidas dos cidadãos.

Em segundo lugar, este preceito violaria também a hierarquia das fontes, em especial, o principio da tipicidade das formas de lei, explanado no já aqui mencionado artigo 112.º nº6 CRP, uma vez que admitiria a derrogação de actos legislativos em sentido formal por um acto emanado do poder administrativo.

b)     Artigo 40.º nº3 alínea b) do Decreto-Lei nº74/90, de 7 de Março

Revogado pelo Decreto-Lei nº236/98, o diploma em análise veio estabelecer, tendo em conta a necessidade de protecção do meio aquático nacional, normas de qualidade da água.

No artigo 40.º nº3 alínea b) dispunha-se que para as empresas já existentes à data da sua entrada em vigor, o Director-Geral da Qualidade Ambiental fixaria um prazo de adaptação das mesmas às normas de descarga de águas residuais. Não se trataria, por isso, de uma permissão de derrogação das normas legais contidas no diploma referido, mas tão somente de uma “travagem” à entrada em vigor das normas de descarga para as unidades já constituídas, que seria diferida por despacho para um momento posterior.

Ora, tendo em conta o estabelecido nos artigos 179.º CPA e 35.º/2 LBA, a Administração sentiu-se legitimada para exercer as competências que decorriam deste DL, pela via negocial.

Tal como menciona Mark Kirkby[16], apesar deste artigo constituir base legal suficiente para validar a celebração de contratos de adaptação ambiental, compreendendo-se os motivos que lhe estão subjacentes (nomeadamente a exigência de um ajuste técnico, dispendioso e demorado às empresas destinatárias), não deixa aqui de se equacionar uma possível violação do princípio da tipicidade das formas legais. Note-se que se condiciona a produção de efeitos de normas com estatuto de actos legislativos à prática de um acto por parte da administração.

Perante esta situação existiam duas opções, ou i) se considerava ser um reenvio normativo do legislador para a Administração, para que esta pudesse adaptar os preceitos do DL ao caso concreto, o que não levantaria qualquer problema já que respeitaria a hierarquia das fontes, servindo apenas como garantia da plena operatividade da lei, ou ii) se considerava ser um caso de “elevação do acto administrativo ao estalão legislativo”, o que contaminaria o artigo 40.º nº 3 alínea b) de inconstitucionalidade material, por força da violação do artigo 112.º nº6 CRP, nos termos atrás expostos.

Constituindo esta questão um caso de fronteira, e apesar de considerarmos, na esteira de Mark Kirkby, que a entrada em vigor da lei faz ainda parte no núcleo essencial do acto legislativo, não sendo susceptível de reenvio normativo, a verdade é que nunca foi levantada a questão da inconstitucionalidade da norma em apreço. Pelo contrário, foi este diploma legal que legitimou grande parte da experiencia contratual administrativa no domínio ambiental, apesar de na maioria das vezes os contratos de adaptação ambiental ultrapassarem em larga medida a habilitação presenteada pelo DL 78/90[17], o que levaria à invalidade daqueles por via do artigo 185.º nº3 alínea b) CPA, actualmente revogado.

c)     Artigo 17.º nº4 do Decreto-Lei nº352/90, de 9 de Novembro

Estabelecendo um sistema de protecção e controlo da qualidade do ar, este diploma é o único, aqui em análise, que não levanta qualquer problema no que diz respeito ao princípio da legalidade.

Poderia afirmar-se, tendo por base uma leitura superficial deste DL, que ao estabelecer no seu artigo 17.º nº4 a possibilidade de celebração de contratos-programa com vista à adaptação das empresas aos novos limites de emissão, nada mais seria que uma adaptação do artigo 40.º nº3 alínea b) do DL nº74/90, padecendo dos mesmo vícios a este último apontado. Esta formulação encontra-se, como já adiantamos, errada.

A diferença relativamente a este último DL reside no facto das normas que instituem os limites de emissões serem de natureza regulamentar, como demonstram os artigos 5.º e 9.º ao estabelecer que os mesmos serão fixados por portaria.

Tendo em conta o exposto, não surge no âmbito deste decreto nenhum problema conexo com o princípio da tipicidade das formas de lei, já que o contrato que vier a ser celebrado implica, tão somente, a contratualização pela autoridade administrativa relativamente ao inicio de vigência de um acto normativo que ela própria é competente para emanar (…)[18].

d)     Artigo 78.º do Decreto-Lei nº236/98, de 1 de Fevereiro

A decomposição deste artigo é revestida de uma importância acrescida uma vez que este constitui o primeiro preceito a, de forma expressa, prever uma regulação global dos contratos de adaptação ambiental, sendo expectável que, à semelhança do que aconteceu no âmbito do DL 74/90 (diploma este que veio revogar), despolete um novo impulso de contratualização administrativa em matéria ambiental.

Apesar de ser de aplaudir a tentativa do legislador no sentido de suprimir a insuficiência de base legal relativa a estes contratos, consagrando na lei aquilo que já resultava da prática administrativa, o método utilizado não foi nitidamente o melhor.

De facto, enquadrar todo um regime jurídico, de complexidade bastante para integrar um capítulo próprio, num único artigo com onze números, não se apresenta como uma técnica legislativa propícia a atingir a clareza que se requer neste tipo de regulação.

Para além deste problema, muitos outros surgem à medida que se percorre este preceito.

Em primeiro lugar, logo no seu nº1, este artigo vem admitir a celebração destes contratos, tendo em vista a adaptação à legislação ambiental vigente. Daqui parece poder extrair-se uma norma habilitante genérica que permite à Administração celebrar contratos de adaptação ambiental no que diz respeito a toda e qualquer norma ambiental imperativa vigente no território português. Tal interpretação é também suportada pelo disposto no nº6 do mesmo artigo, quando se estabelece que o Ministério terá em conta o plano de adaptação à legislação ambiental, para efeitos de fiscalização do cumprimento das obrigações ambientais das empresas, sem que sejam limitadas essas obrigações àquelas que decorrem do DL 236/98.

Tudo isto seria obviamente contrário à CRP, constituindo uma violação do princípio da tipicidade das formas de lei, nos termos anteriormente expostos. Ora, de forma a salvar este preceito, seria sempre necessário recorrer a uma interpretação restritiva e conforme à CRP, que limitasse o seu âmbito somente às normas imperativas que este diploma prevê.

Todavia, este artigo 17.º é alvo de uma censurabilidade que ultrapassa a questão atrás abordada, uma vez que prevê a suspensão por via de um contrato administrativo, de uma norma legal que entrou plenamente em vigor, consubstanciando a mais clara violação do artigo 112.º nº6 CRP de que no presente estudo se tratou.

Como afirma Mark Kirkby[19] é a própria lei que se autoprecariza- é certo que em prol do principio da tutela da confiança dos administrados e da concertação ambiental – e ao fazê-lo, subverte a hierarquia formal que a Constituição estabelece entre os actos do poder legislativo e os actos do poder administrativo.

   3.    Conclusão

Depois de “dissecada” a base legal que sustenta a celebração dos contratos de adaptação ambiental e analisados todos os problemas que a mesma suscita, parece ser de afirmar a sua difícil conciliação com os princípios que regem o ordenamento jurídico-administrativo e jurídico-constitucional.

Como vimos, esta figura viola o princípio da tipicidade das formas de lei e o princípio da legalidade administrativa, ao implicar que um contrato administrativo derrogue o conteúdo de um acto legislativo, consagrando soluções diversas daquelas estabelecidas na lei.

Esta constatação não implica, contudo, um afastamento absoluto da possibilidade de celebração destes contratos.

Seguindo a posição de Vasco Pereira da Silva[20], e tendo em conta a dignidade dos valores prosseguidos por estes contratos, há que procurar delimitar o respectivo âmbito de aplicação destes contratos no quadro da ordem jurídica portuguesa, de forma a preservar os efeitos uteis que dos mesmos emanam.

Assim, concordando com este autor, parece ser admissível a celebração de contratos de adaptação ambiental nos seguintes casos:

i)       No domínio correspondente à margem de livre apreciação ou decisão da Administração.

ii)     Quando se afastem dos limites legais, a título excepcional, desde que seja susceptível de encontrar cabimento na previsão legislativa, não corresponda a uma situação de fraude à CRP ou à lei, nem ponha em causa os princípios fundamentais da actuação administrativa, como o princípio da igualdade, proporcionalidade ou imparcialidade.

Esta ultima situação implicará sempre uma leitura do artigo 112.º nº6 CRP, no sentido do mesmo ter como finalidade evitar “fugas à hierarquia dos actos normativos”, não existindo, no limite, violação deste preceito sempre que o contrato não configurasse uma situação de fraude à constituição ou à lei.

Seria também necessário que fosse razoável considerar que a lei fixadora de limites prevê no seu seio dois regimes jurídicos distintos, correspondendo o primeiro ao regime geral imediatamente aplicável e o segundo aquele especial, dependente da celebração do contrato administrativo.

Por último, este segundo regime, teria sempre que estar limitado pelas normas de competência, de fim e pelos princípios fundamentais da actividade administrativa.

Assim, uma vez verificadas as condições enumeradas, parece ser de admitir a celebração de contratos de adaptação ambiental na ordem jurídica portuguesa[21].

Ana Sofia Duque Loureiro

Nº 19492

4º Ano, Subtuma 8

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[1] Vasco Pereira da Silva, “ Verde Cor de Direito: Lições de Direito do Ambiente ”, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 210 e 211.

[2] Tal como refere Maria Fernanda Maçãs, “ Os Acordos Sectoriais como um Instrumento da Politica Ambiental ”, in CEDOUA: Revista do Centro de Estudos de Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente, nº1, 2000, pág. 37.

[3] Marcelo Rebelo de Sousa/ André Salgado de Matos, “ Direito Administrativo Geral ”, tomo III, Dom Quixote, Lisboa, 2008, pág. 276.

[4] Entretanto revogado pelo DL 18/2008 de 29 de Janeiro (entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos.

[5] Como explica Maria Fernanda Maçãs, op.cit., pág. 40, esta limitação surge na maioria das vezes de forma implícita, quer porque se estabelece um regime procedimental que impõe o emprego de actos administrativos, quer pela convergência entre princípios que não são compatíveis com a participação do destinatário na decisão de certas matérias.

[6] É enumerado pela maioria dos autores um grupo de matérias que pela sua natureza não estão sujeitas a regulação por via contratual, dentro das quais a matéria regulamentar, de segurança social, de remunerações, de organização administrativa, sancionatórias, de polícia e decisões de reclamação ou recurso.

[7]  Vasco Pereira da Silva, op.cit., pág. 211

[8] Para mais desenvolvimentos sobre a experiência europeia na contratualização ambiental, vide Comunicação da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu relativa a Acordos em Matéria de Ambiente, Bruxelas, 27/11/96, COM (96) 561, em especial, capítulo VI.

[9] Mark Kirkby, “Os Contratos de Adaptação Ambiental: A Concentração entre a Administração pública e os Particulares na aplicação de Normas de Polícia Administrativa ”, AAFDL, Lisboa, 2001, pp. 14 e 15.

[10] Maria Fernanda Maçãs, op.cit., pág. 47.

[11]Apud Mark Kirkby, op.cit., pág. 46, Isabel Moreira, “Contratos de adaptação ambiental – algumas reflexões”, trabalho apresentado no âmbito de concurso para assistente estagiário na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1999.

[12] Vasco Pereira da Silva, op.cit., pp. 217 e 218.

[13] Apud Mark Kirkby, op.cit., pág. 56, Castro Rangel, “ Concertação: Programação e Direito do Ambiente: a propósito do sentido e da causa-função do contrato-programa de redução da carga poluente”, Coimbra, Coimbra Editora, 1994.

[14] Maria Fernanda Maçãs, op.cit., pág. 48.

[15] Mark Kirkby, op.cit., pág. 58.

[16] Mark Kirkby, op.cit., pp.64 e 65.

[17] Como exemplo dos excessos cometidos pela Administração face ao disposto no DL 78/90, é possível apontar a permissão da adesão de qualquer empresa, não se limitando às empresas que já se encontravam constituídas à data da entrada em vigor do diploma, ou a concessão de um prazo de adaptação ambiental relativamente a normas que extravasavam as dispostas naquele diploma.

[18] Mark Kirkby, op.cit., pág. 72.

[19] Mark Kirkby, op.cit. pág. 77.

[20] Vasco Pereira da Silva, op.cit., pp. 218 e 219.

[21] Todavia, como afirma Mark Kirkby, op.cit., pág. 79, o papel dos contratos de adaptação ambiental no quadro do nosso ordenamento jurídico constitucional, terá sempre que ser perspectivado como marginal ou residual, relativamente a outros instrumentos de actuação administrativa ambiental.