O
Princípio da Precaução
1. O
Ambiente, a Prevenção e a tutela Constitucional
2.
Definição
3. A
Precaução no Direito Europeu e a sua consagração como Princípio jurídico
4.
Conclusão
- O Ambiente, a Prevenção e a tutela Constitucional
O Direito do Ambiente é o ramo do
Direito determinante na proteção da qualidade do meio ambiente. A ideia da sua
tutela é, todavia, relativamente recente, já que ao analisarmos a História da
Humanidade entendemos que os problemas relacionados com o ambiente,
nomeadamente a sua proteção e a tomada de consciência quanto aos riscos
inerentes à sua lesão, não eram problema de dimensão coletiva.
Tornou-se nos anos setenta, com a
“crise do petróleo”[1], uma realidade que
preocupa a comunidade e impõe a intervenção dos Estados. O ambiente passou a
ser conhecido como um direito do Homem sendo um dos direitos fundamentais da
terceira geração dos direitos fundamentais.
A Constituição portuguesa estabelece
um elenco de direitos fundamentais dos cidadãos em matéria de ambiente, como o
princípio da prevenção (art.º 66º nº2 a) CRP) que pretendemos analisar. Compete
ao Estado, nos temos do art.º 9 alíneas d) e e) CRP, a defesa da natureza e do
ambiente, a preservação dos recursos naturais e a efetivação do direito do
ambiente, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e
sociais. Pretende-se assim introduzir novas tecnologias e métodos produtivos
mais eficazes na proteção do ambiente, sensibilizando as pessoas para as
vantagens de uma correta e moderna gestão dos recursos naturais.
Neste sentido, e de acordo com o
estabelecido no art.º 66 alínea d) a modernização e aproveitamento dos recursos
naturais, de que falávamos anteriormente, é essencial para a estabilidade
ecológica e para permitir que também as gerações futuras possam disfrutar de um
meio ambiente sadio (relevando aqui o principio da solidariedade entre
gerações). É assim, de extrema importância a gestão racional e o aproveitamento
dos recursos naturais que proporcionam um desenvolvimento sustentado que
satisfaça as necessidades do presente sem comprometer as gerações futuras.
A Constituição Portuguesa tutela o
ambiente e assume a necessidade de prevenção do mesmo consagrando o direito ao
ambiente como direito fundamental, todavia, os princípios gerais de política
ambiental encontram-se igualmente consagrados na Lei de Bases do Ambiente (Lei
nº 11/87, de 7 de Abril) no artigo nº 3, alínea a) onde se refere que
"(...) as atuações com efeitos imediatos ou a prazo no ambiente devem ser
consideradas de forma antecipativa, reduzindo ou eliminando as causas (...)
suscetíveis de alterarem a qualidade do ambiente (...)", e em legislação
especial[2] que
decorre essencialmente da transposição de diretivas europeias.
Tendo
em conta as exigências constitucionais, será de extrema importância determinar
o sentido e conteúdo do princípio da prevenção.
- Definição
A
consagração de um princípio da precaução torna possível evitar que uma
atividade ou ato que ameace o meio ambiente cause efetivamente danos
ambientais. Permite que seja exigido àqueles que desenvolvem atividades
industriais (por exemplo), um maior cuidado e preocupação quanto ao impacto que
a sua ação tem no ambiente.
Esta
consciencialização para os perigos da lesão do ambiente surgiu, apenas, quando
a sociedade tomou consciência de que já tinham sido causados danos graves ou
mesmo irreversíveis ao meio ambiente, tornando-se necessário conciliar os
benefícios económicos que advinham do desenvolvimento dessas atividades com a
proteção do ambiente. Esta preocupação em garantir não só às gerações
presentes, mas também às futuras uma boa qualidade de vida, pode ter surgido
tarde de mais, pois a poluição é causadora de danos irreversíveis
impossibilitando a recuperação da situação anteriormente existente.
A
definição de precaução parece suscitar algumas dúvidas na doutrina. O que se
discute é a existência de uma distinção entre prevenção e precaução, ou seja, o
sentido em que deve ser interpretado o conceito de precaução: sentido restrito
ou sentido amplo.
O
princípio da precaução tem como finalidade evitar a lesão do meio ambiente, ou
seja, prevenir situações potencialmente gravosas, sejam elas de origem natural
ou humana, capazes de pôr em risco a estabilidade ecológica. Pretende-se não só
evitar perigos concretos e imediatos (sentido restrito) mas também eventuais
riscos e lesões futuras que possam comprometer o meio ambiente e a tutela do
bem jurídico ambiente, a longo prazo (sentido amplo).
O
entendimento doutrinário relativo à separação entre princípio da prevenção e princípio
da precaução prende-se com o facto de por um lado, se considerar que a
prevenção atua no sentido de inibir o risco de lesão, procurando evitar que uma
atividade perigosa venha a produzir riscos indesejáveis. Por outro, o princípio
da precaução atua para inibir o risco de determinado comportamento ou atividade
que pode ser abstratamente perigosa.
No
princípio da precaução a lesão ou perigo é apenas potencial pelo que se
pretende prevenir acontecimentos lesivos para também evitar os efeitos danosos
que advém dos mesmos. De acordo com este princípio é necessária a precaução
contra certos atos, uma vez que não se conhece quais os efeitos que podem dele
decorrer. Esta falta de conhecimento é determinada de acordo com a
insuficiência ou incertezas científicas quanto ao resultado de certas condutas.
Os resultados são considerados imprevisíveis por não ser possível apurar quais
as consequências ambientais suscitadas por essas práticas.
Já
no princípio da prevenção o perigo é certo e conhecido, não é apenas potencial,
existindo elementos concretos para afirmar que certa a atividade é perigosa. Adotam-se
por isso, medidas contra riscos já identificados.
Feita
uma consideração geral sobre a interpretação dada pela doutrina, pretendemos
agora refletir sobre as posições de distintos autores portugueses.
Gomes
Canotilho[3]
determina uma distinção clara entre precaução e prevenção, entendendo que o
princípio da precaução é aquele que melhor tutela a proteção do ambiente, uma
vez que se pode falar de um princípio “in
dúbio pro ambiente” nos casos em que exista uma dúvida quanto à potencial
lesão do ambiente levada a cabo por uma qualquer atividade. Decide-se assim, a
favor do ambiente e contra o potencial agressor. A prova de que essa atividade
não é danosa, pertence ao poluidor.
Vasco
Pereira da Silva adota uma perspectiva mais ampla de prevenção. As razões que
justificam esta tomada de posição são, no entendimento do autor, de natureza
linguística, material e de técnica jurídica:
1. Quanto
à natureza linguística defende o autor que a distinção entre precaução e prevenção
assenta numa identidade vocabular e portanto deve existir correspondência com a
linguagem comum. Para o autor deve integrar-se no princípio da prevenção uma
“visão que permita abarcar tanto acontecimentos naturais como condutas humanas
suscetíveis de lesar o meio ambiente, sejam elas atuais ou futuras”[4];
2. Relativamente
ao conteúdo material, defende que a autonomização destes princípios assenta em
critérios muito diversificados o que não permite separar os domínios
correspondentes a essa nova realidade:
- considera inadequado distinguir entre os
perigos decorrentes de causas naturais dos decorrentes de ações humanas já que
as lesões ambientais são o resultado de um concurso de causas, sendo impossível
distinguir fatores naturais de comportamentos humanos;
- não considera o critério de distinção de
prevenção e precaução em função do carácter atual ou futuro dos riscos como
adequado, pois estes encontram-se interligados;
- não considera muito adequado reconduzir a
ideia de precaução a um principio de “pro
natura”, pois ou este integra o conteúdo
da prevenção uma vez considerado como principio de consideração da
dimensão ambiental dos fenómenos, ou é uma verdadeira presunção e obriga quem
pretende iniciar qualquer atividade a fazer prova de que não existe nenhum
perigo de lesão ambiental e aí representaria uma carga excessiva inibidora de
qualquer nova realidade uma vez que o risco zero não existe em matéria
ambiental;
3. Por
último quanto à técnica jurídica o autor defende que a adoção de uma noção
ampla de prevenção, constitucionalmente fundada, é mais adequada para assegurar
uma mais eficaz tutela dos valores ambientais.
Na
opinião de Carla Amado Gomes, a precaução é uma ideia irrealista pois o “risco
zero” que preconiza não é desejável nem praticável, e perigosa porque pressupõe
a extensão da competência de decisão em quadros de incerteza que privilegia a
segurança em detrimento da liberdade[5].
Entende que a precaução não incorpora qualquer princípio, devendo ser visto
como uma vertente do princípio da prevenção, que seria limitado pelo princípio
da proporcionalidade, devendo ser entendido como uma prevenção alargada.
É
evidente a divergência existente em torno da interpretação e aplicação de um só
princípio, sendo então necessário verificar qual a sua origem para melhor
entender a dimensão do problema.
As
referências embrionárias à precaução surgiram em meados dos anos 80, com a adoção
de medidas tendentes à redução da emissão de determinadas substâncias, entre as
quais os CFC’s, quando ainda não existiam dados quanto ao seu impacto ambiental.
Todavia, o reconhecimento (mais ainda não a consagração) deste princípio como
princípio autónomo ao nível internacional deveu-se à The Second North Sea Conference Ministerial Declaration (London Declaration)[6]. Esta
Conferência determinava a necessidade de adoção de medidas adequadas, impondo o
uso de melhores tecnologias disponíveis, na ausência de provas científicas que
atestassem um nexo causal entre emissões de substâncias persistentes, tóxicas e
propensas à bio-cumulação e os seus efeitos no oceano. Cada um dos Estados
envolvidos traduziu para a sua língua esta Declaração, tendo no entanto, a
palavra precautionary sido traduzida
com significados diferentes.
Assim,
na Alemanha o conceito alemão vorsorgeprinzip
(para fazer referência à precaução) tem um significado mais rico, não
significando somente precaução, uma vez que está associado à ideia de cuidado,
inquietação, cautela e a uma necessidade de tomar medidas relativamente a
certos perigos futuros[7].
O
Vorsorgeprinzip surgiu nos anos 70 na
Alemanha como fundamento de uma política intervencionista e centralizadora na
área da poluição atmosférica, tendo existido nesta altura uma
consciencialização social para os perigos para a saúde pública advenientes do smog e dos efeitos destrutivos das
chuvas ácidas nas florestas. A consagração deste princípio tornou-se
imprescindível para legitimar a atuação dos poderes políticos na ausência de
provas científicas conclusivas quanto aos riscos inerentes ao progresso
técnico.
Na
França o princípio da precaução foi consagrado no sentido de ser necessária a
existência de provas científicas que comprovassem o risco de certas atividades
para o meio ambiente, sendo este sentido próximo do adotado no Reino Unido onde
o princípio da precaução tem um sentido mais “preventivo”, ou seja, de
prevenção de danos ambientais quando esses danos são conhecidos ou
cientificamente provados.
- A Precaução no Direito Europeu e a sua consagração como Princípio jurídico
O
Tratado de Maastricht (1992) [8] foi o
primeiro Tratado a consagrar o princípio da precaução, tendo aclamado a
proteção do ambiente como uma das tarefas fundamentais da União Europeia, a par
dos objetivos económicos[9].
A
competência relativa às questões ambientais já havia, no entanto, sido
reconhecida à Comunidade Europeia, a nível das políticas europeias na Cimeira
de Paris de 1972, onde se deu ênfase a valores que não os económicos, tendo
culminado na criação do Primeiro Programa de Ação Ambiental (1973). Este
Programa identificou a necessidade de ponderação dos efeitos ambientais na fase
inicial dos procedimentos decisórios e de correção da degradação ambiental. As
Cimeiras que se seguiram vieram reforçar esta ideia, tendo em algumas diretivas
sido abordada a necessidade de precaução[10].
O
Ato Único Europeu veio, ainda, acrescentar um título com a epígrafe Meio
Ambiente, estabelecendo objetivos ambientais e determinando a necessidade de
prevenção tendo em conta os dados científicos disponíveis e os potenciais
riscos e benefícios das ações ou de omissões. No entanto, a consagração legal
do princípio da precaução ocorreu com a entrada em vigor do Tratado de
Maastricht.
Princípio
da precaução pode ser definido como um princípio geral de Direito Comunitário
que exige que as autoridades competentes tomem medidas para prevenir
determinados riscos potenciais para a saúde pública, a segurança e o ambiente,
dando precedente às exigências relacionadas com a proteção desses interesses em
relação aos interesses económicos[11]. Por
outro lado, o princípio impõe o uso das melhores tecnologias disponíveis de
modo a eliminar ou reduzir riscos que ponham em causa o ambiente, causando
danos.
Este
princípio vigora hoje, nas ordens internas de cada Estado-membro da União,
sendo aplicável como princípio geral de Direito Europeu pelo que possuí força
vinculativa[12]. Atendendo ao art.º 4º do
TUE, a cooperação leal implica uma maior necessidade de cumprimento das
políticas europeias, desta forma, independentemente da consagração do princípio
no ordenamento jurídico interno por iniciativa autónoma do legislador nacional
ou por imposição de transposição de diretivas europeias, o princípio da precaução
vigora e é diretamente aplicável na ordem jurídica interna como princípio geral
de Direito Europeu [13].
Os
Estados devem respeitá-lo podendo, todavia, os particulares recorrer aos meios
contenciosos para impugnar uma decisão de uma autoridade nacional que
desrespeite os objetivos deste princípio, ou seja, desrespeite ou desconsidere
as políticas de precaução e prevenção de danos.
- Conclusão
A
importância do princípio da precaução é evidente, pois não é possível ficar
indiferente a lesões ao meio ambiente. A preocupação com a qualidade de vida
das gerações futuras impede que apenas se adote uma perspectiva individualista:
o direito ao ambiente é um direito de todos, o que implica que não se permita
uma lesão permanente, que ponha em causa de forma irreversível a qualidade de
vida.
Neste
sentido torna-se necessário adotar políticas ambientais a par das económicas
que permitam prevenir danos e lesões graves ao ambiente. Estas políticas visam
prevenir prejuízos, permitindo o desenvolvimento de “tecnologias verdes”, que
reduzam ameaças ao meio ambiente.
A
grande questão em torno da interpretação do conteúdo do princípio da precaução
quanto ao seu sentido mais ou menos amplo, acaba por girar em torno de uma só
ideia, a de que é necessário evitar que as nossas ações (presentes)
impossibilitem que, mais tarde, outras gerações possam usufruir de uma vida
saudável. Assim pretende-se controlar as atividades lesivas do meio ambiente,
independentemente do conhecimento científico dos danos emergentes de tais
atividades. Parece que se tem em conta o sentido mais amplo do princípio e não
o mais restrito pois a ideia chave é evitar a lesão do meio ambiente.
A
precaução é, apesar do acima exposto, entendida no seio da União Europeia, em
sentido estrito, sendo que o princípio pode ser evocado quando um fenómeno, um
produto ou um processo possa ter efeitos potencialmente perigosos identificados
por uma avaliação científica e objetiva (se esta avaliação não permitir
determinar o risco com certeza suficiente). Daqui se depreende que existe uma
distinção entre precaução e prevenção, sendo esta última a forma utilizada para
evitar lesões que são já conhecidas e cientificamente provadas, a expressão “pollution
prevention pays”, em português: a prevenção da poluição compensa, resume a
ideia.
Este
princípio é hoje acolhido em diversos ordenamentos, fundamenta a necessidade de
os Estados implementarem medidas protetoras do ambiente, promovendo a
introdução de novas tecnologias mais limpas, e de implementação de medidas mais
adequadas para controlar os riscos de dano ambiental. Todavia, cumpre ter em
conta que o princípio da proporcionalidade tem um papel fundamental em matéria
de ambiente, pois garante a ponderação de diversos interesses envolvidos já que
a necessidade de adoção de certas medidas ambientais tem impactos económicos,
pelo que se deve ter em conta uma ponderação entre custos e ganhos decorrentes
dessa adoção.
Bibliografia
A.Juli;
C James. The Precautionary
Principle: A Fundamental Principle of Law and Policy for the Protection of the
Global Environment”, Boston College International and Comparative Law Review, volume
14, 1991
ARAGÃO,
Alexandra, Dimensões Europeias do Princípio da Precaução
CANOTILHO,
J.J.Gomes, MOREIRA, Vital. Constituição da República Portuguesa Anotada, 4º
Edição, Coimbra Editora, 2007.
CANOTILHO,
Joaquim José Gomes. Introdução ao Direito do ambiente”, Lisboa, 1998
GOMES,
Carla Amado. Risco e modificação do ato autorizativo concretizador de deveres
de proteção do ambiente”, Lisboa, 2007.
GOUVEIA,
Ana. O Princípio da Precaução no Direito do Ambiente, AAFDL 2002.
PEREIRA
DA SILVA, Vasco. Como a Constituição é Verde, AAFDL, Lisboa, 2001
PEREIRA
DA SILVA, Vasco. Verde Cor de Direito: Lições de Direito do Ambiente, Almedina,
Fev. 2002
Márcia Farias nº19719
[1] A crise do petróleo obrigou a uma
tomada generalizada de consciência dos limites do crescimento económico e da
esgotabilidade dos recursos naturais, mas esta tomada de consciência está
também relacionada com “a revolução hippie”, doutrina do “flower power”,
pacifismo e a filosofia da não-violência. Vasco Pereira da Silva, “Verde cor de Direito”, Almedina, pág. 18.
[2] Como por exemplo, o DL nº 109/91 de
15 de Março, sobre o licenciamento industrial, onde se estabelece um dever
geral de segurança e um dever geral de proteção de riscos, sendo que as medidas
exigidas para evitar riscos suscetíveis de afetar o ambiente, apontam para uma
perspectiva de precaução, por não exigir certeza quanto à concretização de
riscos.
[3] “Introdução ao Direito do ambiente”,
Joaquim José Gomes Canotilho, Lisboa, 1998, pág.48
[4] “Como
a Constituição é Verde”, Vasco Pereira da Silva, AAFDL, Lisboa 2001 pág.17
[5] “Risco e modificação do ato
autorizativo concretizador de deveres de proteção do ambiente”, Carla Amado
Gomes, Lisboa, 2007, pág.361
[6] “The Precautionary Principle: A Fundamental Principle of Law and
Policy for the Protection of the Global Environment”, Boston College
International and Comparative Law Review, James Cameron, Juli Abouchar, pág. 5
e 6.
[7] “ (…) está ligado a uma ideia de investimento
no futuro e planeamento a longo prazo” que envolve mais do que um “mero dever
de cuidado e boa administração no presente” como expressa a palavra
“precaução”, “O Princípio da Precaução no
Direito do Ambiente”, Ana Gouveia, AAFDL 2002, pág.25
[8] A alteração, pelo Tratado de Maastricht, do artigo 130ºR,
nº2do Tratado da Comunidade Europeia, seis anos após a criação da política
comunitária do ambiente, destinou-se precisamente a incluir o princípio da
precaução: “a política da Comunidade no domínio do ambiente tem por objetivo
atingir um nível de proteção elevado, tendo em conta a diversidade das
situações existentes nas diferentes regiões da Comunidade. Baseia-se nos
princípios da precaução e da ação preventiva, no princípio da correção,
prioritariamente na fonte, dos danos causados ao ambiente e no princípio do
poluidor-pagador” – “Dimensões europeias
do Princípio da Precaução” Alexandra Aragão, pág. 6.
[9] Segundo o artigo 11º do Tratado sobre
o Funcionamento da União, o princípio da integração implica que “as exigências
em matéria de proteção do ambiente devem ser integradas na definição e execução
das políticas e ações da União, em especial com o objetivo de promover um
desenvolvimento sustentável”
[10] Por exemplo na diretiva
84/360/CEE de 28/6/84, art.º 4º onde se exigia a adoção de medidas de precaução
adequadas e proporcionais para combater a poluição atmosférica.
[11] Na Declaração
Internacional de Bergen foi consagrado o princípio da precaução como princípio
geral do Direito do ambiente, distinto do princípio da prevenção, pois nesta
declaração impunha-se aa adoção de medidas quando determinada ação fosse suscetível
de produzir riscos sérios e irreversíveis no ambiente, ainda que não existem
provas científicas conclusivas (bastando a probabilidade da existência de
riscos).
[12] O princípio da precaução é referido no artigo 191.º do
tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE).
[13] “Dimensões Europeias do Princípio da
Precaução”, Alexandra Aragão, pág.255.
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