O direito do ambiente como direito fundamental

I - INTRODUÇÃO

          O Direito ao Ambiente é um direito fundamental relativamente recente, tendo a Constituição da 
República Portuguesa um papel pioneiro na sua consagração constitucional, ligando-o a um certo número de incumbências do Estado e da sociedade, inserindo-o, assim, na Constituição material. Embora se tenha vindo a assistir, nos últimos anos, a uma expansão/universalização da constitucionalização da questão ambiental, tal não significa, infelizmente, que esta tenha o mesmo peso que outros direitos fundamentais, havendo poucos Estados que podem arrogar-se à qualidade de Estados ambientais. 

II - DIREITO DO AMBIENTE OU DIREITO AO AMBIENTE?

        Ligar com um paradigma é sempre algo delicado, justamente pela força com que os significados se mantêm em meio aos cientistas. No que se refere à presente circunstância, intensifica-se ainda mais essa característica justamente por se estar a tratar indiretamente do direito subjetivo, conceito que se reveste de especial relevo e que tem dado margem às mais intrincadas polémicas entre os juristas.

      Dada a “natureza” difusa que indubitavelmente se encontra no ambiente, permite-se o trocadilho relativamente a esse bem jurídico de fundamental importância para a sobrevivência de todos, não foram poucos os textos constitucionais que optaram por deixar de caracterizá-lo como direito subjetivo.

    Pelo contrário, não há exagero em afirmar ter sido paradigmático o caminho percorrido pela Constituição da República Portuguesa, que consagrou “...um direito fundamental ao ambiente e à qualidade de vida” no seu artigo 66 número 1. Realmente tendo sido uma das primeiras a consagrá-lo como um verdadeiro direito fundamental, nitidamente se inclinando em direção a um Direito ao Ambiente, a Constituição da República Portuguesa de 1976 a ele faz importante menção, onde se lê, no artigo já mencionado anteriormente: “Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender”. A Carta Magna espanhola de 1978 seguiu de perto honrosa menção no seu artigo 45 número 1: “Todos tienen derecho ao disfrutar de un médio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.”. Outro país a aderir a tal concepção foi o Brasil, onde se pode encontrar no seu artigo 225 da vigente Constituição da República Federativa do Brasil:  “Todos têm direito ao ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.

      Não se pode afirmar que esta escolha pelo direito ao ambiente faz com que se desconsidere por completo a imprescindibilidade dessa tarefa intrínseca àquele Direito do Ambiente. Como será lógico, há de sempre se ter em mente o dever específico de o poder público respeitar e promover os direitos fundamentais em geral, neles se incluindo o direito a um ambiente ecologicamente equilibrado, razão pela qual não se admite que o Estado pratique qualquer ato que seja livre destes direitos ditos fundamentais. Conclui-se que, portanto, em nada destoa da ideia de Direito ao Ambiente ecologicamente equilibrado, associado ao dever fundamental, associado às alíneas d) e e) do artigo 9º da Constituição da República Portuguesa, defendê-lo e preservá-lo para as presentes  e futuras gerações.

     Em tom de conclusão, tanto num Direito ao Ambiente como num Direito do Ambiente, o que realmente interessa é o dever de preservação do equilíbrio do ambiente que se lhes encontra associado.

       Observa-se que esta ideia de adapta à “dupla dimensão dos direitos fundamentais”, sem prejuízo da “duplamente dupla” - natureza que lhes é atribuída por Vasco Pereira da Silva, para quem existe uma dimensão negativa, destinada a proteger os seus titulares “...de quaisquer agressões provenientes de entidades públicas ou privadas”; uma dimensão positiva, que obriga o poder público a concretizá-los, uma dimensão subjetiva, “...enquanto direitos subjetivos públicos”, e uma dimensão objetiva, respeitante a princípios jurídicos a serem observados. O direito fundamental consagrado no artigo 66/1 CRP jamais poderá ser disassociado da sua vertente positiva, destinada a obrigar o Estado a atuar “...para a sua efetivação” (2/1 CRP). “Dupla dimensão esta quem tal como venho defendendo, é comum a todos os direitos fundamentais (sejam eles da primeira, da segunda ou da terceira geração), pois aquilo que pode apresentar variações, em cada um deles, é apenas o peso relativamente maior ou menor das respetivas vertentes positiva e negativa.” (Vasco Pereira da Silva)

      Na linha do que vem sendo defendido por Carla Amado Gomes no que se refere ao Direito do Ambiente, conclui-se que, que se está perante um direito ao ambiente que se traduz num “dever de preservação”, precisamente em virtude de a “proteção constitucional do ambiente” se desdobrar na vertente objetiva, que se traduz na tarefa do Estado de defendê-lo, e na vertente subjetiva, que manifesta o dever de todos lutarem pela sua preservação. Não obstante desse dever de preservação, não implica desconsiderar a existência de um verdadeiro direito fundamental. E ainda que Carla Amado Gomes o negue, tem-se que a saída está em observá-lo como um direito fundamental que só se justifica como um direito-dever.

         Tendo em conta a dimensão positiva que o acolhe numa intensidade semelhante à negativa, há de se conferir à sua dimensão subjetiva uma característica puramente instrumental relativamente ao dever fundamental de colocar esforços na luta pela preservação do equilíbrio do ambiente. Em vez de um direito ao ambiente numa perspectiva puramente subjetivista, o objetivo passa por consagrar um direito fundamental que só existe como tal em função de estar associado a um dever igualmente fundamental de a Sociedade e o Estado sempre e necessariamente defenderem o ambiente ecologicamente equilibrado, quer estejam diante de um particular a degradá-lo ou se encontrem perante uma degradação levado a cabo pelo próprio Estado.

       Carla Amado Gomes defende a ideia de que se trata de um “dever fundamental de proteção do ambiente”, nomeadamente, um dever sem correspondentes direitos.  Ainda que se reconheça a existência de certos “deveres sem direitos” , só mesmo tendo presente uma lógica que joga termos contraditórios no elemento do homogéneo, é que se conseguia abranger realidades tão diferentes como, o dever de prestar serviço militar e o dever de proteger o ambiente(!). Precisamente por este motivo é que se considera insuficiente a ideia de puro dever fundamental a que Carla Amado Gomes faz referência. Conclui-se que, todo e qualquer legitimado privado ou público encontra-se autorizado a exigir de quem quer que seja o cumprimento do dever de preservar o ambiente ecologicamente equilibrado – acentua-se, portanto, a concepção de direito-dever.

       Jurgen Habermas acabou por mencionar que a Comunidade responsável pela feitura das suas próprias leis “...refere-se, na linguagem dos direitos e dos deveres, a todas as relações que necessitam de regulação normativa”, de modo que “...só os membros desta comunidade podem assumir compromissos morais recíprocos e esperar, da parte uns dos outros, um comportamento conforme às normas”.

         Há que relembrar que, não há direito por detrás do qual não exista, através do interesse que o satisfaz, uma função social. Inevitavelmente, uma função social que se amolda perfeitamente à ideia de vinculação do indivíduo à comunidade, o que faz com que um direito subjetivo ao ambiente proposto nesses termos não possa ser interpretado exclusivamente como direito individual.

III - DIREITO DO AMBIENTE NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA

        Relativamente ao conceito de ambiente, a Constituição apesar de não defini-lo, aponta para um conceito estrutural, funcional e unitário. Trata-se de um conceito unitário pois trata-se de um conjunto dos sistemas físicos e biológicos  e de fatores económicos, sociais e culturais. Trata-se, também, de uma compreensão estrutural-funcional de ambiente, pois os sistemas físicos, químicos e biológicos e os fatores económicos sociais e culturais, além de serem interativos entre si, produzem efeitos, direta ou indiretamente, sobre unidades existenciais vivas e sobre a qualidade de vida do homem.

          A CRP estabelece a articulação entre ambiente e qualidade de vida: o ambiente é um valor em si na medida em que também o é para a manutenção da existência e alargamento da felicidade dos seres humanos.

           A compreensão antropocêntrica de ambiente justifica a consagração do direito ao ambiente como um direito constitucional fundamental, o que constitui uma relativa originalidade em direito constitucional comparado. O direito ao ambiente é, desde logo, um direito negativo, ou seja, um direito à abstenção, por parte do Estado e de terceiros, de ações ambientalmente nocivas. E nesta dimensão negativa, o direito ao ambiente é seguramente um dos “direitos fundamentais de natureza análoga” a que se refere o artigo 17º, sendo-lhe portanto aplicável o regime constitucional específico dos “direitos, liberdades e garantias”. Por outro lado, trata-se de um direito positivo a uma ação do Estado, no sentido de defender o ambiente e de controlar as ações poluidoras deste, impondo-lhe as correspondentes obrigações políticas, legislativas, administrativas e penais. Ao atribuir esta dupla dimensão ao direito ao ambiente, este preceito reconhece e garante expressamente a dupla natureza implícita na generalidade dos chamados direitos sociais, simultaneamente direitos a serem realizados e direitos a não serem perturbados.

          O nº 2 do presente artigo, articulado com outros preceitos constitucionais (9º/e, 81º/a e n, 91º e 96º/d), sugere os princípios fundamentais de uma política de ambiente, que são fundamentalmente os seguintes: princípio da prevenção: segundo o qual as ações incidentes sobre o meio ambiente devem evitar sobretudo a criação de poluições e perturbações na origem e não apenas combater posteriormente os seus efeitos, sendo melhor prevenir a degradação ambiental do que remediá-la a posteriori; princípio da participação coletiva: necessidade de os diferentes grupos sociais interessados intervirem na formulação e execução da política do ambiente; princípio da cooperação: aponta para a procura de soluções concertadas com outros países e organizações internacionais (81/n); princípio de equilíbrio: traduz-se na criação de meios adequados para assegurar a integração das políticas de crescimento económico e social e de proteção da natureza (2/b e d e 81/n e 91: desenvolvimento harmónico, integrado e auto-sustentado).

                  A defesa do ambiente pode justificar restrições a outros direitos constitucionalmente protegidos. Por exemplo, a liberdade de construção é hoje configurada como “liberdade de construção potencial”, porque ela apenas se pode desenvolver no âmbito ou no quadro de normas jurídicas, nas quais se incluem as normas de proteção do ambiente.

 A Constituição não se basta com o reconhecimento do direito ao ambiente, impõe também a todos um dever de defesa do ambiente. Da natureza do direito ao ambiente, enquanto direito negativo, diretamente vinculativo dos particulares, resulta imediatamente para estes o dever de respeitar aquele direito, de não atentar contra o ambiente. Não obstante, pode também, traduzir-se legalmente em deveres de abstenção ou de ação, eventualmente tutelados por via penal. Assim, o dever de defesa do ambiente pode comportar dois aspetos: obrigação de não atentar contra o ambiente (obrigação de não poluir) e dever de impedir os atentados de outrem ao ambiente.

Na sua dimensão de direito positivo, implica para o Estado a obrigação de determinadas prestações, cujo não cumprimento configura, entre outras coisas, situações de omissão inconstitucional, desencadeadoras do mecanismo do controlo da inconstitucionalidade por omissão (283º). As tarefas estaduais impostas pela realização do direito ao ambiente traduzem-se em não perturbar o ambiente ou impedir que ele seja ofendido e em repor o equilíbrio ambientar, quando perturbado ou degradado.

Com efeito, o direito ao ambiente visa garantir o que ainda existe e recuperar o que, por ação do Estado ou de terceiros, deixou de existir. Por isso, as incumbências do Estado nesta matéria consistem essencialmente em três imposições: preservar os espaços naturais de maior valor; ordenamento do espaço territorial e disciplina na utilização dos recursos naturais; intervenção nos espaços ambientalmente degradados. A importância destas incumbências é realçada pela inclusão da defesa do ambiente entre as tarefas fundamentais do Estado (9/e). 

            O direito de impedir, preventiva ou sucessivamente, a degradação do ambiente é reconhecido a todos, em conformidade com a natureza coletiva do bem constitucionalmente protegido. Cumprindo à lei definir os termos do seu exercício, ele não pode deixar de abranger três áreas distintas: 1) ações de manifestação e representação individuais ou coletivas, ao abrigo dos direitos gerais de manifestação e petição ou, até, do direito à greve; 2) utilização dos meios graciosos administrativos; 3) recursos aos meios judiciais. Sublinhe-se que a Constituição prevê expressamente a ação popular para defesa do ambiente (52/3).

IV - DIREITO DO AMBIENTE É DIREITO FUNDAMENTAL?

               A questão de saber se o direito ao ambiente é ou não um direito fundamental depende tanto das opções do legislador constituinte como da adopção, pela doutrina, de uma concepção ampla ou restrita em matéria de posições subjetivas constitucionalmente fundadas. Ora, se em relação ao facto de saber se o direito ao ambiente é um direito fundamental, o legislador constituinte pronunciou-se inequivocamente no sentido de considera-lo como tal (vide artigo 66º da Constituição); contudo, já no que respeita à questão doutrinária verifica-se uma discussão recorrente de saber se se está ainda perante um “verdadeiro” direito fundamental ou se trata antes de uma tarefa estadual “disfarçada”, em razão da necessidade de intervenção (e já não de mera abstenção) estadual de que depende a concretização da disposição constitucional.

           Da perspectiva de Vasco Pereira da Silva, os direitos fundamentais radicam num princípio axiológico permanente e absoluto (dignidade da pessoa humana), possuindo, igualmente, uma história: a da sua concretização em distintos momentos e sociedades humanas.

         Os direitos fundamentais da primeira geração, nascidos com o constitucionalismo liberal, enquanto liberdades perante o Estado e direitos civis e políticos, eram vistos como um domínio dos indivíduos protegidos de agressões estaduais. De acordo com a lógica do Estado liberal, o que estava em causa era a consagração de direitos a uma abstenção estadual, uma vez que se partia da ideia de separação entre o Estado e sociedade e se considerava que a sociedade se desenvolvia tanto melhor, e os indivíduos seriam tão mais protegidos quanto menos os poderes públicos interviessem. Estes direitos fundamentais caracterizavam-se por possuírem um conteúdo meramente negativo, correspondente a um dever de abstenção das entidades públicas, considerando mesmo alguns que se tratava de direitos de natureza absoluta.

        Com a mudança para o Estado Social, os poderes públicos são chamados a desempenhar importantes tarefas na vida económica, social e cultural, nomeadamente através da Administração Pública, que se transformara em prestadora de bens e serviços, sendo, ao invés, direitos de intervenção estadual, implicando a colaboração dos poderes públicos para a sua realização. 

         Trata-se, portanto, de direitos fundamentais e não de tarefas estaduais “disfarçadas” por duas razões: primeiro, porque a necessidade de atuação dos poderes públicos continua a ter por fundamento a realização da dignidade da pessoa humana; segundo, porque a intervenção estadual exigida constitui um dever jurídico que se destina à satisfação de interesses dos cidadãos, um dever que é correlativo da proteção jurídica individual.

            O Estado Social vai implicar, ainda, uma outra transformação da teoria dos direitos fundamentais uma vez que, os direitos fundamentais de primeira geração previstos no Estado Liberal, não dependem apenas de uma mera abstenção estadual, como seria de achar, antes implicam também a colaboração do Estado para a sua realização. Tal sucede-se uma vez que estes direitos também carecem que as autoridades estaduais criem condições para a sua realização, mediante a atuação dos órgãos dos poderes legislativo, administrativo e judicial. Chegámos à conclusão que todos os direitos fundamentais se concretizam tanto através da ausência de agressões (direitos negativos) como mediante atuações estaduais (direitos positivos).

       Por sua vez, o Estado Pós-social atual trouxe consigo uma terceira geração de direitos fundamentais, pronunciando com maior intensidade a proteção jurídica individual nos recentes domínios do ambiente, da informática e das novas tecnologias.

Como menciona Vasco Pereira da Silva: se ao Estado Social correspondera uma “compreensão de direitos fundamentais antropologicamente otimista, democraticamente dinamizada e socialmente enraizada”, assumindo-se a doutrina desses direitos “também como política de direitos fundamentais processualmente concretizada ou a concretizar pelo Estado de prestações”; agora, a “enfatização do Estado Pós-social mínimo” em desfavor do “Estado social de prestações” vai implicar um movimento de sentido contrário, em que a dimensão negativa dos direitos fundamentais é revalorizada em face da sua vertente prestadora, verificando-se quase uma espécie de retorno dogmático do paradigma liberal, voltando a conceber-se os direitos fundamentais essencialmente como direitos de defesa.

           Segundo a opinião do Professor Vasco Pereira da Silva, o resultado desta evolução, no tempo em que vivemos, implica a colocação, de novo, da vertente “garantista” dos direitos fundamentais, enquanto instrumentos de defesa contra agressões dos poderes públicos, mas não significa o desaparecimento da vertente social desses mesmos direitos. Verifica-se, assim que, todos os direitos fundamentais possuem uma vertente negativa, que impede a existência de agressões estaduais no domínio constitucionalmente protegido, ao mesmo tempo que possuem uma vertente positiva, que obriga à colaboração dos poderes públicos para a sua realização. O Professor conclui que a necessidade de reconstrução dos direitos fundamentais das três gerações, decorre de um duplo fundamento: axiológico, que é a dignidade da pessoa humana, pois trata-se da realização plena e efetiva da dignidade individual da pessoa humana concreta e em diferentes circunstâncias ou situações de vida e dogmático, decorrente das transformações por que passou a noção de direitos fundamentais e o seu modo de realização pelos poderes públicos. Assim, passa a estar em causa o grau maior ou menos da respetiva dimensão negativa e positiva: nos direitos de primeira geração, o peso relativo da dimensão negativa é maior do que o da sua dimensão positiva, enquanto que, nos direitos da segunda e da terceira geração, as coisas tendem a passar-se de forma inversa.

          Já se concluiu que os direitos fundamentais apresentam uma dupla natureza: por um lado, direitos negativos e, por isso, direitos subjetivos; por outro, direitos positivos e, como tal, direitos objetivos. O Professor alarga esta dupla dimensão para todos os direitos fundamentais, pois aquilo que pode apresentar variações é apenas o peso relativamente maior ou menor das respetivas vertentes negativas e positivas.

          Pensando então nos direitos fundamentais, na nossa ordem jurídica, é costume distinguir uma dualidade de regimes jurídicos respeitante aos direitos, liberdades e garantias – expressão (e não classificação) constitucional que designa os direitos fundamentais que estejam previstos nos artigos 24º-57º CRP (título II da parte I) - e aos direitos económicos, sociais e culturais – expressão constitucional que designa os direitos fundamentais que estejam previstos nos artigos 58º-79º CRP (também podem ser designados por direitos sociais ou por direitos fundamentais sociais). Temos assim:

1) o regime comum a todos os direitos fundamentais – igualdade, universalidade, acesso ao direito, tutela jurisdicional e outras formas de proteção jurídica;

2) o regime próprio dos direitos, liberdades e garantias, que compreende um conjunto de regras de natureza material: aplicabilidade direta, vinculação de entidades públicas e privadas, reserva de lei, condicionamentos e limites às restrições legais, regulação do regime excepcional de suspensão, direito de resistência, reserva de competência legislativa da Assembleia da República e de revisão constitucional;

3) o regime próprio dos direitos económicos, sociais e culturais, relativamente aos quais a doutrina e a jurisprudência têm procurado destacar regras de carácter material – ligação a tarefas estaduais, realização potenciada pela participação dos interessados, dependência da realidade constitucional, proporcionalidade, proibição de retrocesso, reserva de competência absoluta em matéria de bases do sistema de ensino, reserva relativa em relação a bases do sistema de segurança social, do serviço nacional de saúde, dos sistemas de proteção da natureza, e de revisão constitucional.

          Desta forma, para além de um conjunto de regras comuns, distingue-se um regime de direitos, liberdades e garantias, pensado para direitos caracterizados pela sua dimensão predominantemente negativa, de um regime dos direitos económicos, sociais e culturais, concebido para direitos caracterizados pela sua dimensão predominantemente positiva, como se essas duas vertentes não se manifestassem sempre em todos os direitos fundamentais e pudessem dar origem a duas categorias autónomas (tanto do ponto de vista conceptual como das normas aplicáveis).

         Esta separação de regimes jurídicos é dificilmente compatibilizável com a ideia, de que, em nossos dias, os direitos, liberdades e garantias não correspondem mais apenas a deveres de abstenção estaduais, mas exigem também a intervenção dos poderes públicos, da mesma maneira que os direitos económicos, sociais e culturais, para além de dependerem de tarefas estaduais, também conferem um domínio constitucionalmente garantido de agressões exteriores por parte de entidades públicas.

          Por vezes, “incomoda” tanto o legislador como a doutrina, o facto de se criarem regimes jurídicos distintos para realidades estruturalmente idênticas, ainda que com graus diferentes de predominância das respetivas dimensões subjetiva e objetiva. A doutrina sempre procurou superar através do recurso aos “direitos fundamentais de natureza análoga”, aos quais se aplicaria o regime jurídico dos direitos, liberdades e garantias (17º CRP) – tratar-se-ia, portanto, de direitos fundamentais – leia-se: direitos económicos, sociais e culturais – que eram simultaneamente distintos e análogos aos direitos, liberdades e garantias.

       Esta “natureza análoga” surgia assim como uma “chave-mágica” para resolver o problema do esbatimento de fronteiras teórico-conceptuais entre direitos de primeira, segunda ou terceira geração, possibilitando a superação pragmática da rigidez da dicotomia de regimes jurídicos dos direitos fundamentais.

A consagração de um direito ao ambiente vai contribuir para pôr em causa a dualidade classificatória e de regime jurídico dos direitos fundamentais, dado que, este direito não suscita só, nem talvez primordialmente, direitos económicos, sociais e culturais, mas também a direitos, liberdades e garantias ou a direitos de natureza análoga.

Da perspectiva do Professor Vasco Pereira da Silva, a consideração da natureza dos direitos fundamentais não pode deixar de ter consequências em termos de regime jurídico. Se todos os direitos, como se diz, apresentam simultaneamente uma dimensão negativa, correspondente à defesa contra agressões dos poderes públicos, e uma dimensão positiva, correspondente à necessidade de atuação das entidades públicas, então, também o regime de todos os direitos fundamentais deve ter em conta tal realidade, combinando regras destinadas a garantir uma esfera individual protegida de agressões de entidades públicas, com regras destinadas ao estabelecimento de deveres de atuação e tarefas públicas, de modo a permitir a concretização das metas fixadas pelo legislador constituinte.

Assim, o regime jurídico dos direitos, liberdades e garantias, que integra um conjunto de regras destinadas a impedir agressões públicas, é de aplicar a todos os direitos fundamentais na medida da sua vertente negativa; da mesma maneira como o denominado regime dos direitos económicos, sociais e culturais, que corresponde à regulação da atuação dos poderes públicos, é de aplicar a todos os direitos fundamentais na medida da sua vertente positiva.

Desta feita, para o Professor não há que separar dois regimes jurídicos distintos, o dos direitos, liberdades e garantias e o dos direitos económicos, sociais e culturais. Deve-se, antes, considerar que tais regras jurídicas devem ser aplicadas a todos os direitos fundamentais no que diz respeito às respetivas vertentes negativa e positiva. Da mesma forma, a aplicação do regime dos direitos, liberdades e garantias aos direitos económicos, sociais e culturais não decorre, portanto, de uma qualquer analogia, mas resulta sim da identidade de natureza de todos os direitos fundamentais. E é precisamente essa identidade de natureza dos direitos fundamentais que justifica a regra do artigo 17º CRP, ainda que seja criticável a sua formulação, trata-se de uma regra muito importante, na medida em que permite estabelecer um regime jurídico unificado para todos os direitos fundamentais.

O direito ao ambiente, proveniente da terceira geração dos direitos humanos, apresenta em simultâneo uma vertente negativa e uma vertente positiva. Assim, ao direito ao ambiente é de aplicar o regime jurídico dos direitos, liberdades e garantias, na medida da sua dimensão negativa, e o regime  dos direitos económicos, sociais e culturais, na medida da sua dimensão positiva.

V - DIREITOS FUNDAMENTAIS DE NATUREZA ANÁLOGA

Os direitos fundamentais de natureza análoga “são” os direitos fundamentais que, não estando previstos nos arts 24º a 57º da CRP, por força de um critério jurídico de qualificação, tenham um objeto e mereçam um tratamento análogo aos dos direitos, liberdades e garantias (17º CRP: norma chave da Constituição).

No entanto, o artigo 17º continua ainda hoje a ser fonte de enorme insegurança e de inúmeras divergências doutrinárias, desde logo quanto ao respetivo âmbito de aplicação: Professor Oliveira Ascensão: o artigo 17º apenas serviria para direitos extra-constitucionais, não sendo aplicável a direitos previstos na Constituição; Professor Blanco de Morais: seria unicamente aplicável a direitos constitucionais, com exclusão dos direitos extra-constitucionais; Professores Jorge Miranda, Vieira de Andrade, Sérvulo Correia: seria essencialmente aplicável aos direitos previstos na Constituição, mas sem excluir eventuais direitos extra-constitucionais que se mostrem equivalentes aos direitos, liberdades e garantias (dupla analogia). Professor Melo Alexandrino: existem funções básicas – função de sinalização e função de sistema - e funções suplementares.

1)    Função de sinalização: o artigo 17º afirma o princípio da diversidade dos direitos fundamentais (e, em particular, a falsa homogeneidade dos direitos económicos, sociais e culturais), bem como o caráter relativo da sistemática constitucional (o fato de um direito estar colocado nesta ou naquela parte da Constituição não vem, afinal, a ser impeditivo de que esse direito receba um regime jurídico especialmente qualificado);

2)    Função de sistema: o artigo 17º acaba por corroborar uma “solução intermédia”, nos termos da qual se reconhece o caráter jurídico efetivo dos direitos fundamentais sociais – a Constituição não consente num puro divórcio entre direitos de liberdade e direitos sociais, mas ao mesmo tempo pressupõe que muitos destes direitos sociais não sei tecnicamente assimiláveis aos direitos, liberdades e garantias (é esse o sentido último do artigo 17º);

3)    Funções suplementares: 1) a possibilidade de existirem direitos fundamentais de tipo híbrido (ou seja, direitos que reúnam em si as características tanto dos direitos, liberdades e garantias como dos direitos económicos, sociais e culturais); 2) a dificuldade que dele advém para a tese de que todos os direitos económicos, sociais e culturais, têm um conteúdo mínimo, ideia contrária não só à existência como à própria ratio do artigo 17º da Constituição.

Para determinar a natureza análoga de um direito, há a considerar dois momentos relativamente autónomos. Num momento prévio, impõe-se a identificação de um direito, que sirva o estatuto básico da pessoa na sua relação com o Estado e a sua ostentação, ao nível do objeto do direito, de um nível significativo  de fundamentalidade material (tem de tratar-se de uma expressão qualificada da “igual dignidade” de todas as pessoas, por intermediação de alguns dos elementos estruturantes materiais ou, excecionalmente, instrumentais do sistema). Num segundo momento, a analogia pressupõe a satisfação de uma medida de equivalência aos direitos, liberdades e garantias, valendo então aí o critério da determinabilidade constitucional do conteúdo, nos termos do qual será análogo aquele direito cujo conteúdo possa ser extraído imediatamente por interpretação das normas constitucionais que o reconhecem.

Os direitos fundamentais de natureza análoga estão integralmente sujeitos ao regime dos direitos, liberdades e garantias, regime que tem uma componente material (arts 18 a 23 CRP), uma componente orgânica (165/1/b CRP) e uma componente de revisão constitucional (288/d CRP).

Nem sempre é análogo todo o direito fundamental, mas apenas uma/várias dimensões de um direito fundamental como um todo, razão pela qual o regime qualificado apenas se estenderá a essa dimensão análoga. Relativamente aos eventuais direitos extra-constitucionais, por depender da avaliação da praxis, a extensão do regime está ainda dependente do rigor colocado no critério da fundamentalidade, sob pena da inaplicabilidade do regime orgânico e do de revisão constitucional.

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MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional - Direito Fundamentais, tomo IV, 9ª Edição, Coimbra Editora, 2012

CANOTILHO, J.J.Gomes, MOREIRA, Vital, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4º Edição, Coimbra Editora, 2007

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Joana Faria Nunes, nº19655