Da Sujeição a Avaliação de Impacte Ambiental (AIA)

§ 1.º Colocação do problema

O regime jurídico da avaliação de impacte ambiental (RAIA) ([1]), quanto ao seu âmbito de aplicação, i.e., quanto à sujeição de determinados projectos (públicos e privados) a avaliação do impacte ambiental, chama à colação a problemática da interpretação da cláusula constante do seu art. 1.º.

Se não há dúvidas quanto à sujeição a AIA dos projectos constantes dos Anexos I e II ([2]), o mesmo já não se poderá dizer quanto aos projectos que: i) estando abrangidos pelo anexo II mas que não atinjam os limiares neles fixados, sejam susceptíveis de provocar um impacte significativo no ambiente – art. 1.º/4 RAI; ii) “por decisão conjunta do membro do Governo competente na área do projecto em razão da matéria e do membro do Governo responsável pela área do ambiente, como susceptíveis de provocar um impacte significativo no ambiente”- art. 1.º/5 RAIA.

Assim, a par do estabelecimento do objecto da AIA no art. 1.º/1 RAI, ao mencionar os “projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem efeitos significativos no ambiente”, procede-se à sua concretização nos números seguintes.

Qual a natureza e conteúdo dessa concretização é aquilo a que nos propomos responder de seguida, como por exemplo a natureza e conteúdo da “decisão conjunta” a que alude o art. 1.º/5 RAIA. Isto tendo sempre em conta, designadamente, a consideração de princípios que não podem ser desligados desta problemática, tal como o imperioso princípio da precaução.

§ 2.º âmbito de aplicação da sujeição a AIA

1)         Interpretação do art. 1.º do RAIA

Se olharmos para todo o clausulado do actual art. 1.º RAIA e compararmos com o regime anterior ao DL 197/2005, de 8 de Novembro, verificamos que o legislador tentou dar clareza a alguma ambiguidade que existia na sua interpretação. Daí que Vasco Pereira da Silva fosse levado a afirmar, na altura, que a técnica legislativa utilizada não era das melhores ([3]), procedendo o autor a um exercício de “corte e costura”, a fim de esclarecer melhor o espírito da lei ([4]).

Bom, mas o facto é que o legislador clarificou melhor o seu ponto de vista ([5]). No actual regime podemos estruturar o preceito do seguinte modo: o nº 1 refere-se ao objecto (“projectos públicos e privados ([6]) susceptíveis de produzir efeitos significativos no ambiente”); no nº 2 estabelece-se o momento temporal da decisão de AIA; no nº 3 estabelece-se um elenco exemplificativo de projectos obrigatoriamente sujeitos a procedimento de AIA (os constantes dos Anexos I e II); os nºs 4 e 5 confirmam a não taxatividade do elenco dos Anexos I e II, dado que:

a)      “São sujeitos a AIA os projectos elencados no anexo II, ainda que não abrangidos pelos limiares nele fixados, que sejam considerados, por decisão da entidade licenciadora ou competente para a autorização do projecto, susceptíveis de provocar impacte significativo no ambiente em função da sua localização, dimensão ou natureza, de acordo com os critérios estabelecidos no anexo V”- nº4.

b)      “São ainda sujeitos a AIA os projectos que em função da sua localização, dimensão ou natureza sejam considerados, por decisão conjunta do membro do Governo competente na área do projecto em razão da matéria e do membro do Governo responsável pela área do ambiente, como susceptíveis de provocar um impacte significativo no ambiente, tendo em conta os critérios estabelecidos no anexo V ” – nº5.

Portanto, de um modo geral, diríamos que estão sujeitos a AIA todos os projectos que sejam susceptíveis de produzir impactos significativos no ambiente, entre os quais estão os mencionados nos anexos I e II. Rejeita-se, por isso, a tese da taxatividade ([7]).

                Quanto à delimitação negativa, também o legislador foi mais claro. Se no regime anterior se excluíam pura e simplesmente os projectos destinados à defesa nacional, sem se saber quais as razões justificativas de tal exclusão ([8]), diz-se agora que só há lugar a tal exclusão se o Ministro da Defesa Nacional reconhecer que o procedimento de AIA tem efetios adversos sobre as necessidades da defesa nacional (mantendo-se a ressalva final que já vinha do regime anterior de que mesmos nestes projectos deve ter-se em consideração o respectivo impacte ambiental) – art. 1.º/6 RAIA.

2)        Directiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 2011

A Directiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, procedeu à revogação da Directiva 85/337/CEE, do Conselho, que foi por sucessivas vezes objecto de alterações substanciais ([9]), daí a necessidade visada pela presente directiva em proceder à sua codificação, por uma questão de lógica e clareza.

Quanto ao seu âmbito de aplicação, são relevantes principalmente os seus artigos 1.º e 2.º em conjugação com o art. 4.º. O art. 1.º/1 estabelece como objecto, em paralelo com o que se estabelece no art. 1.º/1 RAIA, os projectos públicos e privados susceptíveis de produzirem um impacto significativo no ambiente. No art. 2.º, diz-se que “os Estados-Membros tomarão as disposições necessárias para garantir que, antes de concedida a aprovação, os projectos que possam ter um impacto significativo no ambiente, nomeadamente pela sua natureza, dimensão ou localização, fiquem sujeitos a um pedido de aprovação e a uma avaliação dos seus efeitos”, sendo esses projectos os definidos no art. 4.º, i.e., os dos anexos I e II (e que correspondem aos anexos I e II do RAIA).

Quanto aos projectos elencados no anexo II, a directiva deixou nas mãos dos Estados a possibilidade de escolher um de dois critérios ou os dois conjuntamente para determinar se os mesmos deveriam estar sujeitos a procedimento de AIA – art. 4.º/2. Assim, os Estados-Membros procedem a essa determinação:

                  i.   Com base numa análise caso a caso – art. 4.º/2, a);

e/ou

                  ii.  Com base nos limiares por ele fixados – art. 4.º/2, b).

Portugal optou por conjugar os dois critérios, pois como se viu supra, estão obrigatoriamente sujeitos a AIA os projectos do anexo II que atinjam os limiares por ele fixados, sendo que os que não atinjam podem ser sujeitos a AIA com base numa análise caso a caso e de acordo com determinados critérios de selecção.

Até aqui, Portugal apenas se limitou a transpor a directiva tomando as opções que a mesma lhe deixou em aberto.

Mas o legislador nacional foi para além das imposições da directiva. Se compararmos o RAIA a nível interno com o regime da presente directiva, verifica-se que o primeiro é mais exigente, já que de um modo geral todos os projectos que sejam susceptíveis de provocar um impacto significativo no ambiente estão sujeitos a AIA – art. 1.º/5 RAIA, o que não acontece na directiva ([10]).

De facto, o Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) tem entendido que o elenco dos anexos I e II da directiva é fechado e não aberto. Assim, no Processo C-275/09, quanto à necessidade ou não de avaliação de impacto ambiental, o TJUE afirmou o seguinte:

“Em geral, para verificar se uma determinada actividade deve ser submetida a avaliação de impacto ambiental na acepção da directiva, é necessário desenvolver um exame que se desenrola em duas fases. Deve‑se, em primeiro lugar, verificar se a actividade em questão constitui um «projecto» na acepção do artigo 1.°, n.° 2, da directiva ([11]). Em caso de resposta afirmativa, é depois necessário averiguar se essa actividade se inclui entre as enumeradas nos anexos I e II da directiva. A obrigação de avaliação de impacto diz respeito, de facto, unicamente às actividades especificamente indicadas, cuja lista tem carácter exaustivo”.

Esta interpretação já havia, de facto, sido esclarecida pelo TJUE mediante o Despacho de 10 de Julho de 2008 no processo C-156/07, a fim de determinar se o projecto de construção da estrada em causa no processo principal devia ser submetido a uma avaliação do impacto ambiental (“…apenas devendo ser submetidos a essa avaliação os projectos mencionados nos anexos I e II da referida directiva, nas condições previstas no artigo 4.º”).

Isto nada tem de errado, muito pelo contrário. Note-se a este respeito que nada impede, no âmbito do direito do ambiente e nos termos do TFUE, que os Estados reforcem as medidas de protecção ambiental para lá do direito da UE – art. 193.º TFUE ([12]).

3)        Critérios de selecção dos projectos não tipificados nos anexos I e II

Se ponderarmos os critérios para aferir da sujeição a AIA fora da enumeração exemplificativa dos anexos I e II, rapidamente se concluirá pela necessidade de um exame técnico e rigoroso para determinar se um determinado projecto pode ou não desencadear efeitos significativos para o ambiente. A lei fornece critérios que têm de ser tomados em linha de conta, que são os definidos no anexo V do RAIA, e que correspondem ao anexo III da directiva ([13]). Estes critérios de selecção são, assim, critérios interpretativos que permitem concluir se um determinado projecto é ou não susceptível de produzir impactes significativos no ambiente, e não podem de modo algum ser desconsiderados.

O recurso a estes critérios é, assim, imperioso para preencher a previsão normativa dos arts. 1.º/4 e 5 RAIA, que referem expressamente a necessidade de ter em conta os critérios estabelecidos no anexo V. Também a directiva 2011/92/UE do Parlamento Europeu e do Conselho refere expressamente a necessidade de ter em conta estes mesmos critérios, estando em causa projectos do anexo II, seja com base numa análise caso a caso, seja com base nos limiares ou critérios por ele fixados – art. 4.º/3. Como vimos, o legislador nacional foi mais além, transpondo esta regra não só para os casos do anexo II em que, não se atingindo os limiares nele fixados, é necessária uma análise caso a caso, como também para os projectos não previstos no anexo II.

            De acordo com o anexo V devem, pois, ser adoptados critérios de selecção que tenham em conta as características (destacando-se aqui a característica da dimensão) e a localização dos projectos, sendo que os potenciais impactes significativos dos projectos deverão ser considerados atendendo especialmente à: extensão do impacte (área geográfica e dimensão da população afectada); natureza transfronteiriça do impacte; magnitude e complexidade do impacte; probabilidade do impacte; e, duração, frequência e reversibilidade do impacte.

Sobre a margem de livre apreciação concedida aos Estados-Membros pelo art. 4.º/2 da directiva tem-se pronunciado a jurisprudência comunitária, tendo em conta diversos casos em que o Tribunal de Justiça considerou estarem ultrapassados os seus limites.

Em primeiro lugar, os Estados-Membros, quando optam por determinar caso a caso quais os projectos do anexo II que estão sujeitos a AIA, “têm de garantir que todos estes critérios possam efectivamente ser tomados em consideração, desde que qualquer um deles seja pertinente para o projecto em causa, não podendo, explícita ou implicitamente, excluí‑los” ([14]). Por isso, “o artigo 4.°, n.° 2, não confere aos Estados-Membros o poder de excluir global e definitivamente uma ou várias categorias referidas no Anexo II da possibilidade de uma avaliação”, desconsiderando as situações em que se verifique que as características dos projectos pertencentes a essas categorias exigem tal avaliação ([15])/([16]).

Além disso, não se exclui que “possa ser efectuada uma fiscalização jurisdicional a fim de verificar se as autoridades nacionais não excederam a referida margem de apreciação” ([17]). “No caso de essa margem de apreciação ter sido ultrapassada e de, portanto, deverem ser afastadas as disposições nacionais a esse respeito, compete às autoridades do Estado-Membro, no âmbito das suas competências, adoptar todas as medidas necessárias, gerais ou especiais, para que os projectos sejam examinados a fim de determinar se os mesmos são susceptíveis de ter efeitos significativos no ambiente e, na afirmativa, para que sejam submetidos a um estudo do impacte ambiental ([18])”.  

      § 3.º Da “Discricionariedade Técnica” vinculada

            É notável a íntima relação que se estabelece entre o direito do ambiente e a técnica ([19]). Desengane-se quem pensa ser possível construir o direito do ambiente sem a ela recorrer. A AIA é, por excelência, uma matéria dotada de tecnicidade, na medida em que o seu procedimento depende em muito da consideração de normas técnicas.

            Os anexos V RAIA e III da directiva, como já vimos, ao estabelecerem os critérios de selecção a que aludimos atrás, constituem normas técnicas.

Tendo em conta este fenómeno, tem sido discutido o assunto da discricionariedade técnica, aquela em que “as decisões da administração só podem ser tomadas com base em estudos prévios de natureza técnica e segundo critérios extraídos de normas técnicas” ([20]). A questão está em saber se ainda se pode falar de discricionariedade administrativa no verdadeiro sentido da palavra, atendendo à tomada de decisão por consideração destas normas técnicas ([21]).

Note-se que a lei, no art. 1.º/4 e 5 RAIA, fala na dimensão, localização e natureza dos projectos como parâmetros para aferir a susceptibilidade de produção de impactes significativos no ambiente, concretizados pelo anexo V, estando em ambos os casos a decisão dependente de entidades públicas se as mesmas considerarem que os projectos são susceptíveis de produzir impactes significativos no ambiente: no primeiro caso, mediante decisão da entidade licenciadora ou competente para a autorização do projecto; no segundo, mediante decisão conjunta do membro do Governo competente na área do projecto em razão da matéria e do membro do Governo responsável pela área do ambiente ([22]).

Daí que sejamos levados a pensar estar aqui ínsita uma ideia de discricionariedade administrativa. A resposta a dar passa em primeira linha pela concepção adoptada de discricionariedade administrativa. Se entendermos que esta postula uma escolha livre, de entre várias opções possíveis, desde que conforme com o fim legal, rapidamente se concluirá que em sede de regime de AIA não há uma verdadeira discricionariedade administrativa.

Freitas do Amaral enquadra a discricionariedade técnica na verdadeira e própria discricionariedade administrativa ([23]). Isto porque o autor rejeita a concepção da livre escolha entre várias opções possíveis desde que conforme com o fim legal, pelo que, mesmo na verdadeira e própria discricionariedade administrativa, a administração está vinculada a encontrar a melhor opção para o interesse público (com respeito, designadamente, pelos princípios da igualdade, proporcionalidade e imparcialidade), já não fazendo sentido a distinção entre discricionariedade administrativa e discricionariedade imprópria ([24])/([25]).

Partindo de uma base diferente, Luís Filipe Colaço Antunes, ao associar a discricionariedade administrativa à liberdade de escolha retira daí como consequência a necessidade de proceder à distinção entre esta e a “impropriamente chamada discricionariedade técnica.” Esta última, diversamente da primeira, “implica juízos, e não escolhas”, pois as normas técnicas estão em condições de solucionar por si só o problema, excluindo-se qualquer possibilidade de escolha, assumindo o parecer técnico de avaliação de impacte ambiental carácter vinculativo ([26]).

Apesar de ambas as orientações partirem de bases diferentes, e não querendo agora discutir aqui o conceito de discricionariedade administrativa, têm em comum o facto de considerarem, quanto à discricionariedade técnica, que esta está vinculada não apenas pelo fim mas também pelo meio, obrigando a administração a procurar a melhor solução para depois adoptar a melhor decisão possível.

Perante vários pareceres técnicos divergentes, como deve a administração decidir em caso de incerteza científica? A resposta está, em nosso entender, no princípio da precaução.        

           

 Princípio da precaução

            A AIA visa a realização de princípios ordenadores do direito do ambiente ([27]), destacando-se em especial o princípio da precaução.“O objectivo é o de cumprir, dar corpo e concretizar o princípio da precaução”([28]), visando-se uma actuação a priori de modo a evitar perturbações ambientais (em vez as combater a posteriori).       

            Carla Amado Gomes atribui um conteúdo substantivo e adjectivo ao princípio da precaução: i) do ponto de vista substantivo, postula-se que em caso de incerteza científica, o ambiente deve ter a seu favor o benefício da dúvida, por falta de provas científicas que permitam estabelecer um nexo causal entre determinada actividade e os seus efetios no ambiente – in dubio pro ambiente; ii) do ponto de vista adjectivo, dá-se uma inversão do ónus da prova, que cabe a quem pretende desenvolver uma determinada actividade cuja lesividade para o ambiente não está cientificamente comprovada ([29])/([30]).

            Este conteúdo atribuído ao princípio da precaução leva-nos a concordar com Catarina Moreno Pina no sentido em que o mesmo impõe que, perante juízos técnicos distintos (por ex., se um juízo diz que o projecto X é susceptível de provocar impactes ambientais e outro juízo diz que não), deve a administração seguir o que apresente menos (potenciais) riscos para o ambiente (o primeiro juízo) ([31]). Este aspecto é portanto crucial para saber se está preenchida a previsão normativa do art 1.º/4 e 5 RAIA, sendo que em caso de incerteza científica a mesma deve considerar-se preenchida, de modo a que se desencadeie a estatuição normativa de sujeitar um determinado projecto a procedimento de AIA ([32])/([33]). Impera aqui a ideia de risco potencial associada ao princípio da precaução. A identificação deste risco não prescinde, porém, da necessária avaliação científica. Numa palavra: incerteza científica mas ao mesmo tempo certeza quanto à potencialidade do risco (e não quanto ao risco em si) ([34]).

                § 4.º Nota Conclusiva

           

            A evolução do âmbito de aplicação do RAIA, especialmente com a alteração resutante do DL 197/2005, de 8 de Novembro, tem-se revelado positiva, sobretudo em virtude da maior clareza do legislador no sentido do alargamento a outros projectos, através da adopção do critério base da susceptibilidade de produção de efeitos significativos no ambiente tendo em conta determinados critérios de selecção, calando assim as vozes que vinham sustentando até à data a taxatividade do elenco dos anexos I e II.

            Este critério permite avaliar os projectos em condições de igualdade, na medida em que agora já não se exclui um projecto de sujeição a AIA só pelo simples facto não estar previsto no elenco dos anexos I e II, mesmo que o mesmo seja susceptível de produzir um impacte significativo no ambiente. Se temos dois projectos que produzem impacte significativo para o ambiente, não se vê, pois, porque sujeitar apenas o que está elencado num dos anexos, comprometendo-se gravemente a “sanidade” ambiental em relação aos efeitos potenciados pelo outro.

         O legislador português foi até mais ambicioso do que a própria directiva, contribuindo assim fortemente para um aumento da tutela ambiental.

            Fruto desta maior clareza e precisão, adicionaram-se critérios de selecção no anexo V, conferindo-se maior praticabilidade à concretização dos conceitos indeterminados “localização, dimensão e natureza” considerados parâmetros para aferir da susceptibilidade de produção de efeitos significativos no ambiente.

            A obrigatoriedade de consideração desses critérios impõe à administração uma decisão vinculada de adoptar o melhor juízo técnico possível, mesmo se houver contradições entre vários pareceres, em nome do importantíssimo princípio da precaução.

            Bibliografia

            Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo – vol. II, Almedina, Coimbra, 2001.

            Antunes, Luís Filipe Colaço, O Procedimento Administrativo de Avaliação de Impacto Ambiental – para uma tutela preventiva, Almedina, Coimbra, 1998.

            Antunes, Tiago, O Ambiente entre o Direito e a Técnica, associação académica da faculdade de direito de lisboa, 2003.

            Aragão, Alexandra, Dimensões europeias do princípio da precaução.

            Dias, José Eduardo Figueiredo, Aragão, Maria Alexandra de Sousa, Rolla, Maria Ana Barradas Toledo, Regime Jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental em Portugal – comentário, Cedoua.

            Gomes, Carla Amado, A Avaliação de Impacto Ambiental e os seus múltiplos: breve panorâmica do quadro normativo eurocomunitário e apontamentos de jurisprudência, Estudos de Direito do Ambiente e de Direito do Urbanismo.

            Gomes, Carla Amado, A prevenção à prova no direito do ambiente – em especial, os actos autorizativos ambientais, Coimbra editora, Coimbra, 2000.

            Pina, Catarina Moreno, Os Regimes de Avaliação de Impacte Ambiental e de Avaliação Ambiental Estratégica, Mestrado em Direito, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2009.

            Rocha, Mário de Melo, A Avaliação de Impacto Ambiental como princípio do direito do ambiente nos quadros internacional e europeu, publicações universidade católica, Porto, 2000.

            Silva, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito – Lições de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra, 2002.

Catarina Gomes

Nº 19545

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([1]) DL 69/2000, de 3 de Maio, alterado pelo DL 197/2005, de 8 de Novembro, e DL 60/2012, de 14 de Março.

([2]) Cf. Art. 1.º/3 RAIA.

([3]) Cf. Vasco Pereira da Silva, Verde Cor de Direito - Lições de Direito do Ambiente, Almedina, Coimbra, 2002, p. 155.

([4]) Desde logo, o autor criticava a incompletude da (suposta) cláusula geral do art. 1.º/1, pois os critérios estabelecidos no nº3 – características, dimensão e natureza - deveriam estar no nº1. No nº 2 estabelecer-se- ia, então, o elenco exemplificativo dos Anexos I e II. No nº 3 estaria um verdadeiro alargamento, no sentido de poderem ser submetidos a avaliação de impacte ambiental “outros projectos, sempre que tal se justifique, mediante decisão conjunta dos ministros”. No nº 4, em vez de se excluir pura e simplesmente a AIA, a proposta de Vasco Pereira da Silva ia no sentido de haver AIA sujeita a regime especial. Numa palavra, a proposta do autor seria a seguinte: cláusula geral, exemplificação, alargamento, e, restrição do âmbito de aplicação por sujeição a regime especial.

            Assim, da sujeição a AIA quanto à sua delimitação positiva, e de acordo com a proposta de Vasco Pereira da Silva, a mesma deveria ser feita nos seguintes moldes:

                     i.            Estão sujeitos a AIA todos os projectos (públicos e privados) susceptíveis de produzir efeitos significativos no ambiente – cláusula geral;

                   ii.            Estão sujeitos a AIA os projectos constantes dos Anexos I e II – exemplificação da cláusula geral;

                  iii.            Estão ainda sujeitos a AIA, sempre que tal se justifique e mediante decisão conjunta nos termos do art. 1.º/3, os projectos que não estejam compreendidos nos números anteriores – alargamento.

 

([5]) No preâmbulo do DL 197/2005, de 8 de Novembro diz-se inclusivamente que as alterações introduzidas visaram, entre outras coisas, esclarecer o âmbito de aplicação do diploma, “clarificando, designadamente, a obrigatoriedade de realização de avaliação de impacte ambiental (AIA) para determinados projectos públicos ou privados”.

([6]) O conceito de projecto para efeitos do presente diploma consta do art. 2.º, al. o), de modo coincidente ao estipulado no art. 1.º/2, a) da directiva 2011/92/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 2011.

([7]) Como já no regime anterior entendíamos que se rejeitava, embora o legislador não fosse claro. No entanto, num caso paradigmático – caso do “Túnel do Marquês” (Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 14 de Setembro de 2004, Processo 00251/04) – o legislador afirmara o carácter taxativo do art. 1.º RAIA. Já em 2ª instância, o Supremo Tribunal Administrativo, (Processo 01011/04), considerou estar-se perante um regime aberto tendo em conta o nº 3 do art. 1.º à data (“ […] Desde logo, afastada que está, nos termos já atrás expostos, a objecção consistente na suposta natureza “fechada” do regime de AIA consagrado no DL 69/2000, o que, de resto, já se constatou não ser o caso, atenta a natureza aberta do questionado regime.”). Esperamos que a maior clareza do preceito permita mudar as mentalidades que ainda permanecem “fechadas”.

([8]) Cf. Art. 1.º/4 do regime anterior.                                                                                                                 

([9]) Sucessivamente alterada pelas seguintes directivas: directiva 97/11/CE do Conselho; directiva 2003/35/CE do Conselho; e, directiva 2009/31/CE do Parlamento Europeu e do Conselho.

([10]) Sobre este assunto tem toda a pertinência citar nesta sede o comentário de Carla Amado Gomes a respeito da versão inicial da directiva e sua alteração, respectivamente, in A avaliação de impacto ambiental e os seus múltiplos: breve panorâmica do quadro normativo eurocomunitário e apontamentos de jurisprudência, in Estudos de Direito do Ambiente e de Direito do Urbanismo, pp. 69-71:

“A directiva, apesar de aparentemente convidar a adopcão da técnica da enumeração exemplificativa dos projectos constantes do Anexo II - quando, no artigo 2/1 exorta os Estados-membros a tomar "as disposições necessárias para que, antes da concessão de aprovação, os projectos que possam ter um impacto significativo no ambiente, nomeadamente pela sua natureza, dimensões ou localização, sejam submetidos a avaliação dos seus efeitos" –, na verdade, ao avançar essa lista e não a acompanhando de critérios indicativos sobre a possível extensão a outros projectos susceptíveis de causar impacto relevante, acaba por autorizar implicitamente os Estados-membros a enveredar pela via da enumeração exaustiva. Via que privilegia a segurança e promove a iniciativa económica, mas peca por rigidez e compromete os objectivos de prevenção.”

Apesar de tudo, com a nova redacção dada pelo directiva 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Março, prossegue a autora dizendo que “ficou aberta a porta a enumerações enunciativas mas dotadas de uma válvula de segurança, porque a extensão a outros projectos não descritos no Anexo II fica dependente da verificação casuística parametrizada pelos critérios constantes do Anexo III da directiva. Por outras palavras, o objectivo da prevenção surge reforçado, sem se comprometer arbitrariamente as expectativas dos operadores económicos. Em Portugal, a nova formulação do artigo 1.º/4 do DL 69/2000 (acompanhada da inserção do Anexo V) espelha – embora tardiamente, porque apenas introduzida pelo DL 197/2005, de 8 de Novembro – esta abertura”.

([11]) Sobre o conceito de projecto, O TJUE considerou neste processo que “não entra no âmbito de aplicação da Directiva 85/337/CEE do Conselho, […] uma aprovação para a exploração de um aeroporto que não inclua qualquer alteração física da estrutura aeroportuária”.

([12]) É o seguinte o teor do preceito: “As medidas de protecção adoptadas por força do artigo 192.º não obstam a que cada Estado-Membro mantenha ou introduza medidas de protecção reforçadas. Essas medidas devem ser compatíveis com os Tratados e serão notificadas à Comissão”.

([13]) A transposição dos critérios de selecção do anexo III da directiva para o RAIA só se deu com o DL 197/2005, de 8 de Novembro, que procedeu ao aditamenteo do anexo V. Por isso, a não transposição à data mereceu duras críticas: “Tendo omitido a transposição […] deixa os operadores económicos nacionais numa situação de inaceitável insegurança jurídica, ao não disporem de um apoio dado por um elenco de critérios densificadores de vagos e redundantes conceitos indeterminados que permitem à administração criar para o particular novas obrigações francamente onerosas para qualquer empreendimento.” – cf. José Eduardo Figueiredo Dias, Maria Alexandra de Sousa Aragão, Maria Ana Barradas Toledo Rolla, in Regime Jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental em Portugal – comentário, Cedoua, p. 22.   

([14]) Processo C-156/07.

([15]) Processo C-133/94.

([16]) Em Portugal, não se coloca o problema da exclusão dos projectos do anexo II, pois foi adoptado o critério dos limiares nele fixados em conjugação com o critério da apreciação caso a caso. Assim, o problema da eventual desconsideração da tomada em conta de todos os critérios poderá colocar-se em sede de avaliação caso a caso quando não se atinjam os limiares referidos no anexo II.

([17]) Processo C-72/95.

([18]) Processo C-72/95.

([19]) Para mais desenvolvimentos sobre este assunto, vide Tiago Antunes, O Ambiente entre o direito e a técnica, associação académica da faculdade de direito de lisboa, 2003.

([20]) Cf. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo – vol II, Almedina, Coimbra, 2001,  p. 81.

([21]) Este é, aliás, um problema que se coloca não apenas quanto ao âmbito de aplicação, mas também quanto a todas as fases do procedimento administrativo de AIA.

([22]) Catarina Moreno Pina identifica aqui uma dificuldade que se pode colocar. É que a lei não previu nenhum mecanismo para que o projecto chegue ao conhecimento das entidades referidas no art. 1.º/5. Por isso, a autora refere a necessidade da entidade licenciadora que recebe o projecto diligenciar nesse sentido remetendo-os às referidas entidades: “deve a entidade licenciadora, por aplicação do princípio da precaução, diligenciar neste sentido, sempre que considere que a susceptibilidade do projecto provocar efeitos negativos no ambiente é minimamente sustentável, podendo para este efeito solicitar previamente parecer à autoridade de AIA” – cf. Catarina Moreno Pina, Os regimes de Avaliação de Impacte Ambiental e de Avaliação ambiental estratégica, Mestrado em Direito, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2009, p. 50.

([23]) Cf. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo…op. cit. p. 82 e 83.

([24]) Cf. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo…op. cit., pp. 79 e ss. 

([25]) Aquela em que seria conferido um poder jurídico por lei à administração que teria de ser exercido em termos tais que o seu titular não devesse considerar-se autorizado a escolher livremente entre várias soluções possíveis, mas antes obrigado a procurar a única solução adequada que o caso comporta.

([26]) Cf. Luís Filipe Colaço Antunes, Procedimento Administrativo de Avaliação de Impacto Ambiental – para uma tutela preventiva do ambiente, Almedina, Coimbra, 1998, pp. 234 e ss. No mesmo sentido, Tiago Antunes, O Ambiente entre o Direito e a técnica, … op. cit., p.25: “a discricionariedade, no sentido rigoroso da palavra, não existe aqui, pois embora se formule um juízo, verifica-se a ausência de escolha típica da discricionariedade”.

([27]) Veja-se a referência a estes princípios no Considerando Segundo da Directiva 2011/91/UE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 2011.

([28]) Cf. Mário de Melo Rocha, A Avaliação de Impacto Ambiental como Princípio do Direito do Ambiente nos quadros internacional e europeu, Publicações Universidade Católica, Porto, 2000, p. 122. 

([29]) Cf. Carla Amado Gomes, A prevenção à prova no direito do ambiente – em especial, os actos autorizativos ambientais, Coimbra editora, 2000, pp. 29 e ss.  

([30]) Esta interpretação vai de encontro ao propugnado na Comunicação da Comissão relativa ao princípio da precaução (COM/2000/0001).

([31]) Cf. Catarina Moreno Pina, Os regimes de Avaliação de Impacte Ambiental e de Avaliação ambiental estratégica, …op. cit., p. 125 – 128.

([32]) De facto, segundo a Comunicação da Comissão relativa ao Princípio da Precaução, ponto 5, pp. 14 e ss., a incerteza científica pode justificar o recurso ao princípio da precaução quando exista uma controvérsia em relação aos dados existentes ou à inexistência de dados relevantes.

([33]) Tem-se discutido, caso a administração não adopte a melhor solução possível, se tal é sindicável jurisdicionalmente, atendendo à natureza essencialmente técnica do procedimento adminsitrativo de AIA e correspondente relação com a discricionariedade técnica. Entendemos que sim, também por força do princípio da precaução, pois mesmo que haja dúvidas quanto à melhor opção possível atendendo às incertezas científicas, a administração deverá adoptar aquela que apresente menos riscos potenciais para o ambiente. Não o fazendo, viola-se um princípio fundamental de direito do ambiente e como tal isso é sindicável jurisdicionalmente. No mesmo sentido, Catarina Moreno Pina, Os regimes de Avaliação de Impacte Ambiental e de Avaliação ambiental estratégica, …op. cit., pp. 120 e ss., e, Luís Filipe Colaço Antunes, Procedimento Administrativo de Avaliação de Impacto Ambiental …, op. cit., pp. 295 e ss.

([34]) “O princípio da precaução não afasta o realismo científico e técnico” – “não existe contradição […] o princípio da precaução obriga o interessado a obter elementos de prova da existência …de uma incerteza” – cf. Alexandra Aragão, Dimensões europeias do princípio da precaução, p. 257 e 258.