quarta-feira, 27 de março de 2013

Oikos Fundamental?


               James Lovelock, na década de 60, afirmava que o planeta terra constituía um ambiente que se auto-regula e era um único sistema vivo. Desta teoria afere-se que o ser humano e o ambiente mantêm uma relação íntima e promíscua, parafraseando o Professor Vasco Pereira da Silva. É assim inconcebível alhear o ser humano ao ambiente em que está inserido, quer porque dele retira o seu sustento, quer porque vê nele uma fonte de bem-estar emocional ou até uma fonte de inspiração poética.        
O presente estudo versa sobre o artigo 66.º da Constituição da República Portuguesa, doravante CRP. Antes de se proceder à dissertação deste artigo e de como o direito ao ambiente se encontra vertido constitucionalmente, é necessário remontar aos primórdios, fazendo uma incursão pela Europa, para verificar em que momento se deu a consciencialização ecológica.

Incursão pela Europa

                A consciência ecológica nasceu tardiamente para o Direito. Este facto é compreensível na medida em que o Direito é uma “ordem normativa de coerção1” e uma disciplina subsidiária à qual só se deve recorrer quando todos os restantes meios se tiverem esgotado.
            O Direito Internacional foi pioneiro na consciencialização de um ambiente consagrado nas vertentes: objectal (sistemas físicos, químicos e biológicos); relacional (relação ser humano versus ambiente) e social, económica, cultural, etc.
            A Declaração da Conferência das Nações Unidas - Declaração de Estocolmo (1972) enuncia que “o Homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas, num ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar” e que “o Homem é ao mesmo tempo criatura e criador do ambiente”. A Declaração em apreço parece consagrar o direito ao ambiente como fundamental uma vez que é corolário do princípio da dignidade da pessoa humana o direito a uma qualidade de vida e ambiente sadio.
            Atendendo agora a outros textos do panorama internacional nomeadamente a Carta Social Europeia e a Convenção Europeia dos Direitos Humanos (doravante CEDH), denota-se que estes não fazem qualquer menção ao direito do ambiente, parecendo excluí-los da classificação de direitos fundamentais. No entanto, e no âmago do direito à vida previsto no artigo 2.º da CEDH não será possível retirar sub iudice, o direito à qualidade de vida e ambiente sadio? A resposta parece-me ser afirmativa. Aliás, não me parece que os textos internacionais possam ser uma ode ao ecocídio2 sendo inconcebível a ideia de uma Europa completamente alheada e desfasada à destruição maciça do ambiente.
            A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia versa sobre a protecção do ambiente no entanto, não o consagra como um direito de titularidade individual. – artigo 37.º.
            O Tratado da União Europeia e o Tratado de Funcionamento da União Europeia parecem ser maioritariamente “verdes” uma vez que referem o ambiente nas mais diversas disposições.
            Procedendo à análise do Direito dos Estados Europeus individualmente considerados afere-se que mais de 100 Constituições proclamam o direito objecto deste estudo. Algumas Constituições como a do Chipre, Irlanda e Dinamarca são omissas quanto a este direito pois as suas “cartas fundamentais” são raramente revistas, estando alheadas aos problemas ecológicos cada vez mais crescentes.
            O Direito nacional na Constituição de 1822 faz menção, de forma embrionária, à preocupação ecológica no seu artigo 23.º. Vários diplomas anteriores a 25 de Abril de 1974 também denotam a necessidade de conservação de recursos apelando para uma utilização regrada e correcta dos mesmos. No entanto estes diplomas parecem querer proteger o ambiente de ataques humanos, mormente em prol do bem-estar colectivo e não de conceder às pessoas um direito ao ambiente de titularidade individual.
            A nível civilístico, no Código de 1966, várias são as disposições que abarcam no seu leito preocupações com o ambiente e outros seres viventes. – artigos 1346.º, 1347.º, 1348.º, todos do Código Civil.


A fórmula do artigo 66.º da Constituição da República Portuguesa3

            A Constituição de 1966 consagra expressis verbis no seu artigo 66.º um direito ao ambiente e qualidade de vida. Numa primeira abordagem ao postulado neste artigo, retira-se que o direito ao ambiente é um direito fundamental que impende sobre todos os cidadãos.
            O princípio do Estado de Direito ambiental foi reforçado na revisão constitucional de 1997, através da adenda “efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais. – art. 66.º al d).
            Procedendo agora à desmontagem necessária do artigo 66.º da CRP. A Professora Carla Amado Gomes nega o direito ao ambiente como uma permissão normativa específica de aproveitamento de um bem (leia-se direito subjectivo). Fá-lo porque afirma que o direito subjectivo não está na disposição do sujeito, ou seja, o sujeito não pode dispor livremente desse direito nem fruí-lo porque simplesmente não lhe pertence.  – art. 66.º n.º 1, 1ª parte.
            Quanto à segunda parte da norma supra referida, esta aponta para um dever de tutela do ambiente que é uma tarefa incumbida ao Estado e a todos os cidadãos (infra terei a oportunidade de o comprovar).
            Tendo em conta a norma constitucional em apreço, quantas realidades cabem na definição de ambiente? A Constituição da República Portuguesa não dá a definição de ambiente cabendo à doutrina fazê-lo. Os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira concedem ao ambiente uma tripla vertente: estrutural, funcional e unitária. A primeira e a segunda vertente, analisadas nesta sede em simultâneo, aludem ao facto dos sistemas físicos, químicos e biológicos e os factores económicos sociais e culturais se coadunarem entre si e produzirem efeitos sobre os seres e a qualidade de vida do homem. A última vertente visa afirmar que o ambiente é um conjunto de sistemas ecológicos, físicos, químicos e biológicos e de factores económicos sociais e culturais. Por seu lado, a qualidade de vida não é uma realidade alheada ao ambiente mas uma consequência da interacção e intervenção de vários factores na sociedade seja no plano individual do bem-estar físico, cultural e mental ou no plano colectivo. Já a Professora Carla Amado Gomes refere que uma leitura superficial do artigo leva a que este abarque realidades como a saúde, o urbanismo, etc. No entanto, estas realidades já são tratadas em outras normas constitucionais. Assim, refere esta ilustre Professora que o quantum do art. 66.º é impossível de aferir pois a fórmula do direito do ambiente move-se em redor das pessoas e de acordo com as suas necessidades.
            Para a compreensão do art. 66.º é necessária a sua articulação com o art. 52.º n.º 3 al. a). Este último artigo confere um alargamento da legitimidade processual activa a todos os cidadãos por forma a defenderem os seus interesses comuns e o património público, ou seja, a legitimidade é alargada a todos os cidadãos independentemente do seu interesse individual ou da sua relação específica com os bens ou interesses em causa. A Constituição garante assim a acção popular para prevenir, fazer cessar ou perseguir infracções contra a saúde pública, qualidade de vida, maxime ambiente.
            Procedendo à análise das alíneas constantes no número 2 do art. 66.º. Os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira afirmam que este número 2 traduz os princípios fundamentais de uma política ambiental. No proémio do artigo 66.º n.º 2 salta à vista o princípio da participação colectiva na medida em que se apela ao envolvimento e participação dos cidadãos nas políticas ambientais. Nas alíneas a), b), c) e d), encontra-se o princípio da prevenção. Este é traduzido numa incumbência ao Estado e aos cidadãos de prevenção, minimização e combate à degradação ambiental. Outro princípio enunciado pelos arts. 66.º n.º 2 alíneas b) e d), 81.º al. l) e 90.º é o do equilíbrio. O princípio aqui referenciado traduz-se na criação de meios do ambiente adequados a prover o equilíbrio de políticas sociais, culturais e de protecção da natureza. O último princípio é o da informação. A sustentabilidade ambiental tem com o acesso à informação uma ligação estrutural. O acesso à informação assume uma dimensão de participação política traduzindo-se no exercício do direito e dever de participação de forma consciente.


Direito Fundamental do Ambiente?

Após a incursão feita pela Europa e a dissertação do artigo 66.º da CRP, há que esclarecer se o direito ao ambiente é ou não um direito fundamental. A Constituição no seu artigo 66.º pronuncia-se claramente no sentido de afirmar o direito ao ambiente como fundamental. Por seu lado, alguma doutrina tende a afirmar que o direito ao ambiente não se trata de um direito fundamental mas sim de uma tarefa estadual disfarçada uma vez que cabem aos textos legais avulsos a densificação do disposto no preceito constitucional supra referido.
O Professor José de Melo Alexandrino entende que o direito do ambiente é considerado como um interesse difuso, porque não é simplesmente individual nem tão pouco interesse publico, assim, distingue-se dos direitos fundamentais por não constituir situações jurídicas activas dos indivíduos.
O Professor Vasco Pereira da Silva, ao tomar posição nesta querela, afirma que os direitos fundamentais têm como fundamento último a dignidade da pessoa humana, cabendo ao Direito dar respostas aos novos desafios postulados por essa mesma dignidade. Por outras palavras, a dignidade da pessoa humana nos dias correntes não sucumbe à noção de dignidade da pessoa humana dos tempos remotos, cabendo ao Direito transformar e adaptar os direitos fundamentais de acordo com a dimensão histórica mas também actualista deste princípio axiológico permanente e absoluto.
O Professor aqui citado, afirma a existência de direitos de primeira, segunda e terceira geração. Os direitos de primeira geração nasceram com o apogeu do Estado Liberal. Com impulsionadores como Adam Smith, David Hume e John Stuart Mill, o liberalismo visa a colocação de ênfase na propriedade privada. Assim, os direitos de primeira geração nasceram enquanto liberdades dos cidadãos perante o Estado. A tónica colocava-se então no facto destes direitos não serem mais do que a consagração da abstenção estadual no sentido de que os indivíduos seriam mais protegidos quanto menor fosse a intervenção do Estado. O pensamento liberal radica assim na ideia de que a intervenção do Estado deve ser confinada ao mínimo só devendo ser aceite quando o indivíduo seja incapaz de resolver as questões por si mesmo. Já os direitos de segunda geração foram aqueles que nasceram com o Estado Social. O socialismo tem origem nas teorias de Karl Marx, Robert Owen e Pierre-Joseph Proudhon e destaca o papel do Estado, enquanto aparelho bem organizado, na promoção do bem-estar económico e social dos cidadãos, ou seja, para que os direitos dos cidadãos sejam efectivados, é necessária uma intervenção estadual (ex: direito à educação, direito ao trabalho, etc.).
O Professor Vasco Pereira da Silva reitera a posição de que o direito ao ambiente é um direito fundamental. Para a confirmação desta premissa apresenta como argumentos o facto dos poderes públicos continuarem a terem como fundamento primordial da sua actuação a dignidade da pessoa humana respondendo aos desafios colocados em cada momento por uma sociedade que navega ao sabor de novas exigências e pelo facto da intervenção estadual destinar-se à satisfação dos interesses dos cidadãos.
Fala-se ainda numa terceira geração de direitos. Estes advieram com o Estado Pós-Social e surgiram a partir de reflexões sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação, ao património, etc. Este tipo de Estado é caracterizado pelo facto da actuação da Administração projectar-se muito além de uma relação bilateral, abrangendo agora outros sujeitos; pelo facto de haver a necessidade de alargamento da protecção jurídica subjectiva perante a Administração e pela intensificação do carácter duradouro das relações administrativas. Os direitos de terceira geração, mormente o direito do ambiente, informática e genética, implicam a colocação dos direitos fundamentais enquanto instrumentos de defesa contra as agressões dos poderes públicos ou até mesmo privados, o que não significa o esquecimento da sua vertente social.
A Professora Carla Amado Gomes rejeita a ideia do direito ao ambiente ser um direito de terceira geração uma vez que afirma que "tal noção é juridicamente inócua e axiologicamente ambígua".
O Professor Jorge Miranda afirma o direito ao ambiente como um direito complexo e de estrutura bifronte que fica sujeito ora ao regime dos "direitos, liberdades e garantias", ora ao regime dos "direitos económicos, sociais e culturais". O direito ao ambiente ficará assim sujeito ao primeiro regime quando se mostre como sendo um direito de autonomia ou defesa das pessoas contra eventuais atentados à conservação e preservação do ambiente. A contrario, o escopo deste regime reside assim num non facere por parte de terceiros ou do Estado. O direito ao ambiente ficará sujeito ao regime dos "direitos económicos, sociais e culturais" uma vez que é também um direito a prestações positivas do Estado e da sociedade.
Com todo o respeito pelas posições supra citadas, cabe-me neste estudo, articular tudo o que foi escrito com uma opinião devidamente fundamentada. Na minha perspectiva, o direito ao ambiente não pode deixar de ser visto como um direito fundamental. Apesar do legislador optar por integrar ex professo o direito ao ambiente no título III da Parte I da CRP, a abertura constitucional permite a existência de outros direitos fundamentais dispersos. A dinâmica subjacente à norma do artigo 66.º projecta-se no domínio dos direitos humanos que por seu turno se destinam a assegurar os valores fundamentais. A Constituição é assim o alfa dos textos nacionais em matéria de ambiente. A tónica do direito ao ambiente não existe se não for coadunada com o direito à vida, direito à integridade física, psíquica, etc. Em suma vislumbramos a ideia de que o direito ao ambiente é um desdobramento do direito fundamental à vida.
  
Um Dever Fundamental na sombra de um Direito

            Uma das maiores lacunas das doutrinas constitucionalista e jus-ambientalista diz respeito à figura do dever fundamental de respeitar o ambiente.
            Supra, afirmou-se o direito ao ambiente como direito fundamental. Cabe agora nesta sede reiterar a posição de que o cidadão é credor e ao mesmo tempo devedor na luta por uma protecção acrescida de determinados valores comunitários, maxime do ambiente.
Mas em que consiste este dever que se esconde na sombra de um direito?
Atendendo à terminologia do artigo 66.º, o Professor Tiago Antunes denota que o n.º 1 deste artigo não pretende apenas contemplar uma obrigação de defender o ambiente contra agressões externas como pode querer fazer parecer uma leitura apressada e superficial do mesmo. Defende este Professor que esta disposição legal consagra obrigações tanto de natureza positiva como negativa – defesa do ambiente e não agressão do mesmo. Na senda do que foi escrito, os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira professam também um direito ao ambiente que coaduna duas vertentes. A vertente positiva afirma uma acção do Estado e dos cidadãos no sentido de defender o ambiente e controlar a degradação ambiental. A vertente negativa afirma um direito à abstenção por parte do Estado e de terceiros de acções ambientalmente nocivas.
O dever fundamental supra referido é em primeiro lugar um dever constitucional dos cidadãos. Esta premissa é afirmada com base no facto da Lei Fundamental estabelecer obrigações que integram a esfera jurídica de cada cidadão norteando a sua conduta para o cumprimento de deveres que são úteis para toda a colectividade. Note-se que o incumprimento destas obrigações é juridicamente sancionável.
Em segundo lugar, cabe sublinhar que os deveres fundamentais podem impor limites e restrições às posições jurídicas activas – direitos fundamentais – dos sujeitos constitucionais, no entanto, essa não é a sua função primordial. Se me é permitida a comparação, os direitos e os deveres de que aqui se tratam são o verso e reverso, ou vice-versa, de uma mesma moeda constitucional. Não podemos dizer que são o reflexo um do outro pois estão em pólos diametralmente opostos. Os direitos são assim posições jurídicas de vantagem cujo sujeito passivo é o Estado. Os deveres têm como sujeito passivo todos os membros da colectividade e compreendem diversas situações jurídicas passivas que têm que ser cumpridas em prol do bem-estar colectivo.
O dever de respeitar o ambiente, remontando a Santi Romano4, é um dever autónomo, ou seja, existe só por si, não tendo contraponto em qualquer outro direito.
O fenómeno do dever do ambiente enquanto instrumento dogmático e constitucional não é directamente aplicável, ou seja, ninguém pode ser punido por incumprir um dever fundamental que se encontra nas entrelinhas dos inúmeros artigos da Constituição, isto porque, não basta a previsão de um dever para que este se torne imediatamente eficaz e acatável e porque a Constituição não versa sobre as sanções ao incumprimento dos deveres fundamentais nela expressos. Assim, os deveres previstos na Lei Fundamental necessitam de concretização legislativa para se tornarem eficazes e operacionais. Por outras palavras, o legislador actua com um certo grau de liberdade e autonomia para proceder à densificação dos deveres fundamentais de modo a se conseguir extrair o quantum das obrigações específicas e sanções aplicáveis aos cidadãos em caso de incumprimento. Concretizando: na Lei Fundamental não estão afixados os standards de poluição, ruído, etc., cabendo pois aos diplomas legais avulsos a concretização dos níveis máximos de poluição, das coimas e sanções para quem desrespeitar os standards estabelecidos.


Direito ao ambiente enquanto permissão normativa específica de aproveitamento de um bem

Cumpre neste ponto tecer alguns comentários relativos sobre à problemática natureza do direito ao ambiente.
A favor da qualificação do direito ao ambiente como direito subjectivo temos a posição do Professor Pereira Reis. Este ilustre Professor apela a uma visão ampla de direito do ambiente, abrangendo tudo o que se refere à nossa existência. Assim, o meio ambiente é sempre uma extensão da personalidade humana pelo que qualquer agressão do mesmo se funde na esfera individual do cidadão.
O Professor Vasco Pereira também afirma a qualificação dos direitos fundamentais, em geral, e do direito ao ambiente, em particular, como direito subjectivo público. Fá-lo com base nas seguintes premissas: o direito ao ambiente é correlato de uma posição substantiva de vantagem cujo conteúdo é delimitado de forma positiva (enquanto valores e princípios da ordem jurídica) ou negativa (defesa contra agressões de entidades públicas ou privadas) pela norma jurídica; a ordem jurídica pode atribuir um direito subjectivo mediante uma posição constitucional que atribui aos particulares a possibilidade de fruição individual de um bem jurídico.
A nossa jurisprudência no Ac. STJ 02/07/1996 pareceu ir na senda das posições acima mencionadas. Assim, e face à construção de um posto de abastecimento de combustível perto de uma escola, decidiu o STJ que a construção da respectiva actividade deveria ser suspensa na medida em que o ambiente tem dignidade constitucional e é conditio sine qua non do direito à vida. Termina o STJ, dizendo que “o direito ambiental tem dignidade constitucional e insere-se nos direitos fundamentais de personalidade, numa perspectiva antropocêntrica”.
A Professora Carla Amado Gomes insurge-se contra um direito subjectivo público do ambiente. Um dos argumentos mencionados é o facto do direito ao ambiente não ser um bem de fruição individual na medida em que não está na livre disponibilidade do indivíduo. Assim, não existe controlo dos indivíduos sobre as árvores ou sobre as águas o que deixa antever que não existe aqui a lógica de um aproveitamento individual de um bem subjacente à definição de direito subjectivo. O ambiente é, na perspectiva desta Professora um bem público, imaterial e inapropriável.
O Professor Gomes Canotilho também entende que o direito ao ambiente não é um verdadeiro direito subjectivo de defesa pois não garante ao cidadão o direito de defesa contra actividades dos poderes públicos ambientalmente lesivas. Aceita contudo que os particulares têm direitos sobre o ambiente tais como informação, participação, acção popular, etc.
O Professor Luís Carlos Baptista afirma também que só faria sentido falar em direito ao ambiente enquanto direito de personalidade quando estivessem em causa atentados graves à dignidade da pessoa humana.
Cabe-me agora tomar posição face a tudo o que foi explanado. Será ou não o direito ao ambiente um direito subjectivo?
Sou a favor de um reconhecimento de um direito subjectivo ao ambiente. Conforme referi supra o direito ao ambiente é uma extensão do direito à vida, à saúde, etc. Assim e adoptando esta noção ampla de ambiente, aceito o direito ao ambiente enquanto direito de personalidade instrumental. Na minha visão, o meio ambiente é uma extensão da personalidade humana, sendo possível definir o seu conteúdo por apelo à dimensão participativa e contenciosa, pelo que a relação de defesa deve ser reportada à esfera individual.

Notas Finais
          
Cumpre agora nesta nota final fazer uma síntese de tudo o quanto aqui ficou dito. Adopto uma noção ampla de ambiente em que cabem realidades conexas como saúde, integridade física e moral, maxime direito à vida, etc.
Como ficou provado com a nossa “incursão pela Europa”, as Constituições e as leis internas de vários países afirmam uma tendência quase-universal no que respeita ao reconhecimento de um direito subjectivo ao ambiente.
Constatou-se que o direito ao ambiente é um direito fundamental. Como salienta o Professor Pereira Reis “contra factos não há argumentos”, referindo-se à consagração pela norma constitucional, de um direito fundamental. Assim, o direito ao ambiente é um direito fundamental de terceira geração de cuja garantia depende a concretização de outros direitos fundamentais, maxime o direito à vida.
O direito subjectivo ao ambiente foi aqui confirmado com base no art. 66.º da CRP. Assim, para lograr esta posição faz-se ver que o direito subjectivo pode pertencer a um agrupamento de pessoas; o direito subjectivo pode ter como objecto um bem de qualquer natureza, móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, pecuniário ou não pecuniário e consequentemente o ambiente pode ser incluído nesta lista; o direito subjectivo também se coaduna com uma acção de garantia na medida em que o titular do direito pode reagir contra eventuais agressões, etc.
A CRP concede ao ambiente uma tutela de duplo alcance: ele é simultaneamente um dever das autoridades públicas, elemento institucional e organizatório e um feixe de direitos fundamentais e de situações subjectivas conexas.

“…O que são para mim estas árvores…? Ele não sabe que a minha alma está nelas, presa a estas raízes? Que com elas se despedaçará?”5

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1KELSEN, Hans,Teoria Pura do Direito, 3ª ed. Trad. Dr. João Baptista Machado. Arménio Amado – Editor, Sucessor – Coimbra, 1974. p. 298.
2Termo utilizado para definir a destruição ou danificação em grande escala de ecossistemas.
3Adaptação da “desmontagem necessária da fórmula do artigo 66.º da CRP” pela Professora Carla Amado Gomes in Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, AAFDL, 2012.
4ROMANO, Santi, D11overi, Obblighi in Frammenti di un Dizionario Giuridico.
5””A Morgadinha dos Canaviais”, Júlio Dinis.


Bibliografia

 ANTUNES, Tiago, Estudos em memória do Professor Doutor António Marques dos Santos, «Ambiente: Um Direito, mas também um Dever», Vol II, Coimbra, 2005;
·          CANOTILHO, Gomes e VITAL, Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol I, 4ª ed., Coimbra editora, 2007;
·     GOMES, Carla Amado, «Ambiente (Direito do)», Textos dispersos de Direito do Ambiente Lisboa, AAFDL, 2005;
·         GOMES, Carla Amado, Introdução ao Direito do Ambiente, Lisboa, AAFDL, 2012;
·         LOPES, Manuela Baptista, 35.º Aniversário da Constituição de 1976/Tribunal Constitucional, «A propósito do direito do ambiente como direito humano fundamental na constituição e na jurisprudência», Vol II, Coimbra editora, 2012;
·         MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituição Portuguesa Anotada, Vol I, 2ª ed., Coimbra editora, 2010;
·      MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional Direitos Fundamentais, tomo IV,Coimbra,3ª ed., 2000;
·    REIS, João Pereira, Contributos para uma teoria do Direito do Ambiente, Ministério do Plano e da Administração do Território – Secretaria de Estado do Ambiente e dos Recursos Naturais,1987;
·     SILVA, Vasco Pereira da, Em busca do acto administrativo perdido, Coimbra, Almedina, 1998;
·     SILVA, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito. Lições de Direito do Ambiente, Coimbra, Almedina, 2003;


                                                                                                                    Liliana de Castro, nº 18219

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