O presente estudo tem por objectivo, sob o mote
das restrições a direitos fundamentais, fazer um breve roteiro pelas exigências
constitucionais que se impõem ao Direito do Ambiente, quando estejam em causa
intervenções públicas potencialmente lesivas da esfera subjectiva dos
indivíduos. Começando pela afirmação do direito ao ambiente como posição jusfundamental, atravessando a doutrina
das restrições àqueles direitos e culminando numa muito breve referência ao
regime do licenciamento ambiental, pretendemos pôr o acento tónico em
preocupações que não devem abandonar o palco da reflexão jurídica – neste caso,
os mecanismos que devem presidir à escolha do legislador quando se coloque a
questão de restringir ou não restringir um direito fundamental.
I.
O
direito ao ambiente como posição jusfundamental
Ao contrário de ordenamentos jurídicos
como o grego, o holandês, o sueco e o alemão[1],
a nossa Constituição consagra, para além de uma tarefa fundamental do Estado de
protecção do ambiente (vejam-se os arts. 9.º, d) e e)[2]),
um direito fundamental ao ambiente. Diz-nos o n.º 1 do art. 66.º que:
Todos
têm direito a um ambiente de vida humano, sadio, ecologicamente equilibrado e o
dever de o defender.
O enunciado em causa encerra, na verdade,
dois sentidos de dever ser distintos. O dever de defender o ambiente o direito
ao mesmo.
Se uma leitura despreocupada do preceito
geraria na consciência de cada um a certeza de que o o feixe de situações
jurídicas consagradas na primeira parte do preceito se resume à essência de um
direito fundamental, a verdade é que, este entendimento não é unânime.
Carla Amado Gomes[3], num
estudo em que percorre a evolução “errante” do texto constitucional português, chega
à conclusão de que, ao querer ocupar-se de demasiadas matérias num mesmo
artigo, plasmando a propósito do direito ao ambiente tarefas que melhor
constariam do art 9.º, ou querendo importar fórmulas internacionais de forma
acrítica[4],
o legislador provocou uma descaracterização quer do bem ambiente, quer do
direito ao ambiente. O legislador constituinte ter-se-ia levado pelo entusiasmo
do espírito da época, criando uma disposição anacrónica cujo conteúdo
pretensivo caberia abolir por via interpretativa – tornando-se o art. 66.º num
repositório do dever de protecção do
ambiente.
Afirma, por fim que, “o «direito ao
ambiente» nada mais é do que um «testa de ferro», um rótulo que encobre sempre
uma posição jurídica de retaguarda.” Vindo sempre traduzir-se numa posição
jurídica, patrimonial ou pessoal, já consagrada. A propósito remete-nos para
jurisprudência do Tribunal europeu dos Direitos do Homem que resolve questões potencialmente
ambientais à luz de garantias que não se lhe reconduzem.[5]
Discordamos da posição da autora. A História
pode explicar um regime mas certamente não o justifica. Tendo o legislador
constituinte consagrado a disposição do art. 66.º, presume-se que ela tem
sentido útil. Sem querer antecipar um tópico que iremos abordar de seguida,
deve ainda referir-se que, independentemente de outras disposições cuja
previsão possa estar numa relação de coincidência, total ou parcial, a
interpretação e preceitos que consagram direitos fundamentais se deve motivar
por um esforço de amplificação do seu conteúdo. Finalmente, mas não de somenos
importância, aí onde se encontrem razões justificativas para a consagração de
um direito fundamental ao ambiente, qualquer edifício doutrinal que o pretenda
negar cairá. E a propósito do mesmo, atentemos no que diz Vasco Pereira da Silva, procurando
responder à questão é o direito ao
ambiente um direito fundamental ou uma tarefa estadual disfarçada?[6]
Depois de um primeiro périplo histórico, o
Autor conclui que a necessidade de reconstrução dos direitos fundamentais
decorre de um duplo fundamento (i) axiológico que é a dignidade da pessoa
humana e (ii) dogmático, que nos leva a concluir que hoje em dia, comum a todos
os direitos fundamentais é a existência de uma vertente negativa,
“correspondente a uma esfera protegida de agressões estaduais (…), assim como
de uma vertente positiva, que obriga à intervenção dos poderes públicos de modo
a permitir a realização plena e efectiva dos direitos constitucionalmente
garantidos”[7],
vertentes essas comuns, em maior ou menor medida, a todos os direitos
fundamentais; por fim, pronuncia-se, favoravelmente à consideração do direito
ao ambiente como um direito subjectivo em sentido próprio.
A consideração de que a natureza do bem
jurídico ambiente enquanto bem colectivo o tornaria insusceptível de
apropriação “assenta (…) num erro de perspectiva, pois não é o bem “ambiente”,
de natureza colectiva ou pública, que é apropriável, antes se trata de
considerar que tal bem pode dar origem a relações jurídicas, em que existem
concretos direitos e deveres, decorrentes da sua fruição individual. Porque uma
coisa é a tutela objectiva do bem ambiente, outra coisa é a protecção jurídica
subjectiva ambiental (…) que protege o seu titular de agressões ilegais
provenientes de entidades públicas (e privadas).”[8]
Ora, o Autor põe o fito numa questão que
se nos afigura essencial – a protecção de cada indivíduo face a intervenções
ilegais na sua esfera de protecção. Só a afirmação de um direito subjectivo ao
ambiente é que legitima a actuação de um particular contra intervenções que o
lesam. E não se diga que o bem ambiente se pode reduzir à soma de um conjunto
de outros direitos também constitucionalmente protegidos (como a
inviolabilidade do domicílio ou a integridade física) – o direito ao ambiente
assegura a fruição de um bem outro, que não gera necessariamente lesões
naqueles direitos bem como que é perspectivado de acordo com uma ideia dinâmica
de sustentabilidade[9]
que é alheia àqueles direitos. O direito ao ambiente, afirmado de forma autónoma,
convoca igualmente considerações que não se colocariam a propósito de outras
posições, evocando princípios[10]
e modos de pensar próprios de uma realidade que é distinta quer do ponto de
vista subjectivo, quer numa dimensão objectiva (isto é, da influência normativa
do direito no próprio sistema legal). [11]
II.
Um direito análogo a direitos, liberdades e
garantias
Ora, afirmada a natureza fundamental do
direito ao ambiente, importa saber se se trata ou não de um direito análogo a
direitos liberdades e garantias. O problema agrava-se quando, como é sabido, esta
posição encerra um feixe de situações jurídicas que não se resumem apenas a
direitos. Quando é que o regime se aplicará? A doutrina não tem vindo a encontrar
critérios seguros de aplicação daquele regime a direitos que não estejam
inseridos no capítulo referente aos direitos, liberdades e garantias[12].
Não importa, pela natureza do trabalho, perdermo-nos neste tipo de questões
doutrinárias. Assim sendo, diremos apenas que, a nosso ver, o que está em causa
é um problema de qualificação – problema este que só se poderá resolver partindo
do regime dos direitos liberdades e garantias, e não de conceitos forjados
doutrinariamente. A lei é soberana, devendo fundar-se qualquer argumentação a
favor da sua aplicabilidade na teleologia que subjaz àqueles preceitos. Como
refere Reis Novais[13],
“o intérprete é obrigado a verificar se uma norma é directamente aplicável – o
que equivale a dizer que deve verificar se o respectivo conteúdo é
constitucionalmente determinável –
para daí concluir se o direito nela reconhecido é ou não um direito, liberdade
e garantia a que deva ser aplicado um regime de protecção qualificada”(itálico
nosso).
Ou, como diz Vasco Pereira da Silva ao constatar a “incomodidade” de se
criar um regime jurídico distinto para realidades que são idênticas
estruturalmente[14],
possuindo todos os direitos fundamentais uma vertente negativa e outra
positiva, o regime jurídico dos direitos liberdades e garantias aplicar-se-á na
medida da sua dimensão negativa.
“O direito ao ambiente, oriundo da
terceira geração dos direitos humanos, apresenta em simultâneo uma vertente
negativa (…) e uma vertente positiva (…).Assim (…), é de se aplicar o regime
dos direitos liberdades e garantias, na medida da sua dimensão negativa”[15]
Assim, no caso do licenciamento ambiental,
que se reporta a uma situação de legitimação da intervenção de terceiros na
esfera de um indivíduo, procedendo as razões justificativas do regime dos
direitos, liberdades e garantias, como regime defensivo, concluímos pela aplicação das normas contidas no art.
18.º da C.R.P, que analisaremos de seguida mais detalhadamente, dando
relevância a um requisito material específico: a norma da proporcionalidade.[16]
III.
A
natureza principiológica da norma que consagra o direito ao ambiente
Antes de nos debruçarmos sobre as
restrições a direitos fundamentais importa ainda atentar na estrutura das
normas que definem o âmbito normativo dos direitos fundamentais. A doutrina distingue
entre dois tipos de comando, de diferente natureza: regras e princípios[17]
[18].
Tradicionalmente, a distinção assentava no modo
de aplicação dos dois tipos de normas, isto é, quantos às regras, de uma
forma tudo ou nada (all-or-nothing
fashion)[19]
e quanto aos princípios como mandatos de optimização. A caracterização dos
princípios como imperativos prima facie e
das normas-regra como comandos definitivos foi contudo ultrapassada. Não só os
conflitos entre princípios podem ser resolvidos através de regras de
prevalência como também os conflitos de regras podem resolver-se através de
ponderação[20].
A diferença entre os dois tipos de normas estaria antes na sua previsão[21]:
os princípios contêm nesta um pressuposto implícito de aplicação em todas as
situações de qualquer género - estando, por este motivo, mais aptas a conflitos
normativos.
Como refere David Duarte, “A distinção entre princípios e regras com
base na existência na previsão daqueles de um pressuposto implícito como em
todas as situações de qualquer género conduz, então, a que se reconheça no
ordenamento normas com dois tipos diferentes de previsão: (i) as previsões do
tipo em todas as situações de qualquer
género (all-situations-of-any-kind),
dos princípios, onde, para além dos pressupostos que possam ou não estar
determinados, acresce o referido pressuposto implícito, e (ii) as previsões do
tipo em todas as situações do género
(all-situations-of-the-kind), das
regras, onde o referido pressuposto implícito não existe.”[22]
Existe um pressuposto em todas as situações
de qualquer género quando, tendo em conta o leque de situações que podem fazer
gerar a aplicação da estatuição normativa, se reconhece que não há
determinabilidade da conduta humana (ou equivalente) pressuposta na previsão[23].
Por este motivo, considera-se que a norma
que atribui o direito ao ambiente é um princípio: não
são determináveis as acções humanas que podem acionar a norma em apreço. Esta
indeterminação é mais facilmente compreendida se, sendo os modos deônticos
interdefiníveis, colocarmos aquela norma nos seguintes termos: (i) é proibida qualquer afectação do direito ao
ambiente. Como vemos, extrai-se um pressuposto implícito “em todas as situações
de qualquer género”. Como princípios, estas normas são mais susceptíveis de
colisão com outras normas do ordenamento, questão que analisaremos abaixo,
quando nos debruçarmos sobre as restrições às posições jusfundamentais, o que
constitui, como antes referido, o cerne do nosso trabalho.
IV.
Âmbito
de protecção e tese da previsão ampla
Já antecipámos em cima o problema da
interpretação dos preceitos que atribuem direitos[24]
fundamentais. Nesta sede, conflituam duas teses: uma, restritiva, e maioritária
na doutrina portuguesa[25],
que defende a restrição do conteúdo protegido por aquelas normas quando decorra
do texto constitucional que aquele comportamento seria sempre inadmissível. São
paradigmáticos os casos em que um actor comete um homicídio em palco – estando
aí em causa um concurso aparente de
duas normas, a que atribui o direito à vida e a que atribui a liberdade de
criação artística. Aparente na medida em que a liberdade de criação artística
já incluiria, no seu seio, aquele limite, imposto pela norma que atribui o
direito à vida. Podemos agora forjar um exemplo com base na posição aqui em
discussão. É o caso das normas de licenciamento: segundo esta tese, seria
possível defender que este tipo de normas constituiria um limite imanente ao
direito ao ambiente – a intervenção do direito ao ambiente na defesa contra
lesões de terceiros estaria limitado a actuações cuja segurança ambiental não estivesse
atestada por uma licença. A crítica que é fundamentalmente apontada a esta tese
é a da sua insegurança, por alargar o conceito de limite em prejuízo do conceito de restrição, que está sujeito aos apertados controlos do art. 18.º.
Sobretudo quando (i) lidamos, como veremos, com normas-princípio, com um
pressuposto de aplicação em todas as
situações de qualquer género, o que torna a sua previsão excessivamente
indefinida, (ii) não se extraem necessariamente, nem é exigível que se
extraiam, a priori, todas as
proibições que limitam outros direitos, (iii) não sendo por esse motivo,
razoável distinguir certas limitações “óbvias” de outras que não o serão, para
efeitos de aplicação do regime contido no art. 18. º(já que, no fundo, tudo poderá
ser reconduzido a limites imanentes), quando não existe uma diferença
qualitativa entre elas.
Por outro lado, deve ter-se em conta que,
apesar de bem intencionada, esta teoria faz uso de uma metodologia incorrecta.
A operação de interpretação é, necessariamente, anterior ao levantamento de
potenciais conflitos normativos. Através da interpretação pretende-se chegar a
significados admissíveis dos termos
contidos no enunciado normativo. E o que esta tese parece fazer é encobrir uma
restrição, por parecer contrário ao sistema colocar determinado acto pouco
consonante com o exercício daquele direito ao abrigo de normas que definem o
seu âmbito. Poderão ser, de facto, actos inadmissíveis. Mas este juízo resulta,
não da interpretação, mas da ponderação entre ambos os bens, posterior à
extracção da norma do enunciado normativo.
A segunda tese em conflito é a da previsão
ampla, forjada por Robert Alexy,
na sua Teoria dos Direitos Fundamentais[26]
(Theorie der Grundrechte, no
original). Esta tese parte do pressuposto de que os “preceitos relativos aos
direitos fundamentais deveriam ser entendidos como princípios, isto é, como
consagradores de direitos prima facie,
que, em definitivo, podem vir a ser limitados, comprimidos ou restringidos, ou
até sacrificados, segundo critérios de ponderação e de harmonização, para
satisfazer outros valores ou direitos em situações de conflito”.[27]
Assim, qualquer interpretação admissível dos enunciados que definem o âmbito
normativo dos direitos fundamentais implica a subsunção dos factos em análise
ao âmbito de protecção dos mesmos, podendo estes, eventualmente, vir a ser
restringidos num momento posterior, através de um processo de ponderação. Entre
as críticas a esta tese, sobressai aquela que defende a inexistência de uma
liberdade geral de acção[28].
A este argumento opõem os defensores desta tese que o facto de certas condutas serem
proibidas pelo ordenamento jurídico demonstra que estas não estariam
originariamente proibidas e, como tal, cairiam “no espaço de permissão da norma
de direito fundamental da liberdade, mesmo se isso implica incluir no âmbito
desta modos de exercício do direito que podem parecer pouco consonantes com o
seu exercício”[29]
Por tudo quanto foi dito a atribuição e
licenças ambientais implica restrições
a direitos, e não meras limitações imanentes.
V.
O
conceito de restrição: restrição em sentido estrito e intervenção restritiva
Na doutrina encontramos referências a
termos como “limites” e “restrições” associados à temática dos direitos
fundamentais[30].
Como refere Reis Novais,
“etimologicamente há, porém, uma diferença de perspectivas: enquanto restrição (do latim restringere) tem o sentido principal de supressão ou diminuição de
algo, já limite (do latim limitare ou
delimitare) tem o sentido de estrema,
de fronteira. Assim, enquanto que restrição procura traduzir a ideia de uma
intervenção ablativa num conteúdo pré-determinado, limite sugere a revelação ou
colocação dos contornos desse conteúdo, ainda que na colocação de limites a
alguma coisa venha sempre o deixar de fora da delimitação alguma coisa que
poderia estar dentro (…)”[31]
[32]entendendo
“genericamente por restrição a acção ou omissão estatal que afecta
desvantajosamente o conteúdo de um direito fundamental, seja porque se
eliminam, reduzem ou dificultam as vias de acesso ao bem nele protegido e as
possibilidades da sua fruição por parte dos titulares reais ou potenciais do
direito fundamental, seja porque se enfraquecem os deveres e obrigações, em
sentido lato, que da necessidade da sua garantia e promoção resultam para o
Estado”[33]
Para além das restrições normativas a
direitos fundamentais[34],
que, com Reis Novais, poderíamos
qualificar como restrições em sentido estrito, são levantadas questões
relevantes quanto às intervenções
restritivas, casos em que há uma afectação negativa do conteúdo da posição
individual atribuída por uma norma de direitos fundamentais. Neste tipo de
situações não está já em causa uma potencial questão de validade (nulidade) de
uma norma infraconstitucional por violação de uma norma de nível
constitucional, mas antes a possibilidade de os particulares poderem recorrer
aos meios judiciais, requerendo o respeito pela sua posição jurídica. Relevam,
neste âmbito, a atribuição concreta de licenças, à luz do regime de
licenciamento ambiental. Uma intervenção será legítima se não for contrária às
condições normativas impostas por aquele diploma (que, sendo normas restritivas
de direitos fundamentais por, em última análise, como já referido,
enfraquecerem as adstrições estatais de tutela daquelas posições, afectando,
assim, o seu âmbito objectivo, foram já sujeitas ao crivo dos limites aos limites[35]
de direitos fundamentais).
Um outro problema a considerar é o
seguinte: “Admitindo que uma tipificação e determinabilidade deficientes
permitem uma interpretação da lei como investindo a Administração na
possibilidade de aplicar medidas claramente desproporcionadas, coloca-se o problema
de saber a que tipo de restrição é aplicável a exigência de proporcionalidade,
à lei restritiva ou à intervenção restritiva?”[36]
A resposta é: a ambas. Se o diploma em questão permite a aplicação de medidas claramente desproporcionadas, poderá
estar em causa uma inconstitucionalidade por violação da norma constante do
art. 18.º/2 – note-se que a exigência de proporcionalidade não se restringe à
mera decisão de restrição/não restrição de um bem em favor de outro, devendo
estender-se a todo o regime consagrado, a cada medida concreta, não fosse este
um princípio enformador do Estado de Direito. Por seu turno, a intervenção
restritiva nunca será absolutamente discricionária, seja ela legislativa ou
administrativa, na medida em que qualquer decisão é delimitada por normas
convergentes[37]
como é o princípio da proporcionalidade[38],
com assento constitucional. Nenhum poder do Estado está livre deste controlo.
VI.
A
exigência de proporcionalidade
Ficou já dito tratarem-se as normas
atributivas de posições jusfundamentais
de princípios – que poderão colidir com outros princípios na maior medida
possível. Neste primeiro nível não é possível concluir qual deles deve
prevalecer, apenas que a situação considerada activa ambas as previsões. “É
necessário consequentemente recorrer a meta-princípios, nomeadamente o
princípio da proporcionalidade (…) os quais orientarão a colisão dos dois
princípios no primeiro nível, impondo a sua realização na maior medida possível
até à verificação do princípio de sinal contrário.”[39]
Neste tipo de operações, a especificidade destes princípios seria a sua
aplicação em termos de tudo-ou-nada, funcionando assim como regra, impondo uma
obrigatoriedade de “ir até ao maior grau possível na realização da operação de
ponderação dos princípios de primeiro grau”[40].
Isto é, numa situação concreta em que um facto active a previsão de duas normas
com pressuposto implícito de aplicação em todas as situações de qualquer
género, exige-se uma operação de ponderação como única solução possível. Caso
contrário, ou se aplicariam dois comandos contraditórios, ou não se aplicaria
nenhum, sendo ambas as soluções inadmissíveis à luz do sistema de Estado de
direito (democrático).
“Assim, não é cada princípio em si que
constitui um imperativo de optimização, pois tal decorre não da definição do
que seja princípio, mas sim do próprio princípio da proporcionalidade (…) sendo
o princípio da proporcionalidade que irá concretizar a operação de ponderação e
transformar o comando de prima facie
em definitivo”[41]
Como refere David Duarte, “o centro normativo do princípio da
proporcionalidade é uma injunção de proibição do excesso”[42]
que se projecta em “três vertentes principais: aptidão, necessidade e
equilíbrio. Como primeira vertente, o princípio da proporcionalidade contém um
comando de aptidão (Geeingnetheit) –
ou adequação (Eignung) – que impõe
que o meio utilizado seja “idóneo” à prossecução do objectivo da decisão. (…)”[43]
“O princípio da proporcionalidade, como
segunda vertente, incorpora o princípio da necessidade (Notwendigkeit) – ou também indispensabilidade (Erforderlichkeit) – que, como já se referiu, determina que entre
todos os meios alternativos, deve ser escolhido aquele que implique uma lesão
menos grave dos interesses sacrificados. A ideia de necessidade é explicável,
por outro lado, através do próprio sacrifício de interesses particulares. Se o
decisor puder atingir um fim sem que seja indispensável sacrificar posições
jurídicas alheias, então deverá ser essa a opção decisória”[44]
Finalmente, existe “uma terceira vertente
relativa à imposição de equilíbrio (Angemessenheit)
ou proporcionalidade em sentido estrito (Proportionalität).
O princípio do equilíbrio materializa a proibição do excesso na relação entre
os interesses presentes, limitando as decisões a uma ponderação justa e impondo
a proscrição de intervenções “desproporcionais”. Este princípio de equilíbrio,
revela, portanto, a justa medida entre os interesses presentes (…)”[45]
É isto, no essencial, que subjaz ao art.
18.º/2 da C.R.P, exigindo-se contudo ainda que (i) a restrição se exija para
salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos não
podendo (ii), nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, haver diminuição da extensão
e alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.
No caso do direito ao ambiente, influem
ainda princípios como o da precaução, da prevenção[46],
da correcção na fonte[47]
e do poluidor-pagador[48].
Apesar de se afirmar a sua independência face ao princípio da proporcionalidade
cremos que, em rigor, se tratam de normas que contêm uma densificação própria,
em matéria de ambiente, dos juízos de adequação, necessidade e
proporcionalidade contidos no princípio da proporcionalidade, facilitando quer
o discurso jurídico quer a ponderação in
concreto de possíveis restrições ao direito ao ambiente.
VII.
Em especial: o regime de licenciamento ambiental
Retomamos, depois de todo o caminho que
percorremos, na tentativa de esclarecer os mecanismos jurídicos de garantia das
posições atribuídas por normas de direitos fundamentais, o regime que inspirou
o presente estudo. Importa, em jeito de conclusão, identificar neste os
problemas que já fomos antecipando.
O Decreto-Lei n.º 172/2008 de 26 de Agosto
estabelece o regime de licença ambiental[49].
Apesar de o diploma se preocupar em enquadrar futuras intervenções restritivas,
constitui, em si, uma restrição normativa
ao direito ao ambiente na medida em que delimita objectivamente o mesmo, ainda
que indirectamente. Como refere Carla
Amado Gomes, a licença ambiental é um “instrumento de prevenção, que
concretiza um princípio de proibição sob reserva de permissão”.[50]
Destacaremos, sem intenção de fazer um
exame exaustivo do regime, soluções que expressam, ou deviam expressar, a
imposição legal de proporcionalidade que comanda a criação de um regime
restritivo de direitos fundamentais.
No art. 1.º estabelece-se desde logo uma
graduação de medidas admissíveis, privilegiando-se as medidas
destinadas a evitar e só
quando tal não for possível, a reduzir
as emissões, etc.
No que
toca ao procedimento decisório, destaca-se (i) a renovação da licença por
verificação do termo final
(necessariamente igual ou inferior a 10 anos, v. 18.º/2, g)), v. arts. 20.º/1 e
2, (ii) a emissão de nova licença e revogação parcial da anterior em caso de alteração substancial da instalação (v.
11.º/5) e (iii) a renovação de licença em virtude de circunstâncias supervenientes (art. 20.º/3), soluções que decorrem
da necessidade de um “carácter procedimental dinâmico”[51],
libertando o procedimento de concessão de licenças das grilhetas do
procedimento clássico.
Os
princípios da prevenção e da precaução vêm referidos no art. 7.º, cabendo ao
operador fazer prova de que “a instalação não envolve riscos intoleráveis para
a saúde e o ambiente (…) e que utiliza a melhor tecnologia disponível no
mercado para minimizar tais riscos (…)” [52](v.
art. 11.º/1, f)).
O
enquadramento normativo da decisão de atribuição de licença é dotado de um
elevado nível de discricionariedade, como afirma Carla Amado Gomes[53],
sendo contudo sindicável em sede contenciosa, nos termos do art. 71.º/2 e
95.º/2 CPTA, já que à decisão restritiva convergirão necessariamente todos os
critérios administrativos que já acima mencionámos, a propósito da exigência de
proporcionalidade (não sendo a margem de discricionariedade atribuída pelo
diploma legal ofensiva do limite imposto pelo 18.º/2 CRP).
Após
a decisão, surge um dever de fiscalização por parte da administração (v. arts
31.ºss), bem como de monitorização, por parte do operador, obrigação esta que
faz parte do conteúdo da licença (v. arts. 18.º/2, d)).
O
problema maior que este diploma coloca prende-se, como refere Carla Amado Gomes, com a consagração de
um regime de deferimento tácito, no art. 17.º, o que permite a existência de licenças
atribuídas sem qualquer espécie de ponderação ou sequer intervenção pública. Caso
este em que a norma restritiva do direito fundamental ao ambiente está, em si, viciada
de nulidade por contrária à imposição constitucional de proporcionalidade já
que, apesar de o deferimento tácito ser um meio adequado à prossecução de
outros interesses públicos relevantes, nomeadamente o de celeridade ou de
estabilidade de situações jurídicas, não é certamente necessário por haver
meios menos gravosos para o direito ao ambiente, tanto que, no que toca aos
casos que tenham impactos transfronteiriços, o legislador excluiu esta solução,
nos termos do art. 23.º/4.
Só
assim se poderá considerar, como diz a Autora, que qualquer interessado possa
propor uma acção junto de um tribunal administrativo, não se tendo verificado
qualquer pretenso “efeito legalizador”.
[1] A título
de curiosidade, veja-se o art. 20a da constituição alemã, em que o estado
assume a responsabilidade de proteger as gerações futuras, o ambiente natural e
as espécies animais através dos poderes legislativo, executivo e judicial: Der Staat schützt auch in Verantwortung für
die künftigen Generationen die natürlichen Lebensgrundlagen und die Tiere im
Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe
von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung. V.
Sparwasser/Engel/Voβkuhle (2003). Umweltrecht: Grundzüge des öffentlichen
Umweltschutzrechts.Müller, 5.Aufl. Heidelberg, pp. 8ss.
[2] Cfr. Vasco
Pereira da Silva (2001). Como a
Constituição é Verde. In: Nos 25 anos da Constituição da República
Portuguesa de 1976. AAFDL, Lisboa, pag. 8. A expressão ambeientais na al. d)
tendo sido introduzida pela revisão de 1997, “trata-se de uma norma
programática que fixa um programa de actuação dos diferentes poderes do Estado”
que vem “«fazer a ponte» entre a tutela objectva e a protecção subjectriva do
ambiente”. A alínea e) foi introduzida na revisão constitucional de 1982.
[3] Cfr. Carla
Amado Gomes (2006). Constituição e
ambiente: errância e simbolismo. In: O Direito A. 138, nº 4.
[4] A propósito do n.º 1
do art. 66.º refere-se a Autora ao princípio 1 da Declaração de Estocolmo que
aqui transcrevemos parcialmente: O homem
tem direito à igualdade, à liberdade e a condições de vida satisfatórias, num
ambiente cuja qualidade lhe permita viver com dignidade e bem-estar,
cabendo-lhe o dever solene de proteger e melhorar o ambiente para as gerações
vindouras (…).
[5] Caso Lopez Ostra v. Espanha (1992). Cremos que a o TEDH, ao proteger a
posição de Lopez Ostra por via do art. 8.º da Convenção Europeia dos Direitos
do Homem, não o fez por negar um direito ao ambiente. Simplesmente não tinha
suporte normativo para tal, já que aquele diploma não plasma um qualquer
direito desse género. A verdade é que a interpretação do preceito que consagra
a inviolabilidade do domicílio foi amplíssima, de modo a proteger uma posição
que, na realidade, não é mais do que um direito ao ambiente.
[6] Cfr. Vasco
Pereira da Silva (2002). Verde cor
de direito : lições de direito do ambiente. Almedina, Coimbra,
pag. 87.
[7] Ibidem,
pag 90.
[8] Ibidem,
pag. 95.
[9] Cfr. Maria
da Glória Garcia. (2007). O lugar
do direito na protecção do ambiente. Almedina, Coimbra, pp. 384ss, “A
preocupação com o ambiente é uma atitude em ascenção na hierarquia das
preocupações da existência humana convivente. E, na forma como cativa o
longínquo temporal para o agir presente (solidadiedade intergeracional), não
pode deixar de apelar ao longínquo espacial, volvido em próximo pelo agir
(solidariedade intrageracional)”.
[10] Vejam-se os princípios da prevenção, da
precaução, do poluidor-pagador, etc.
[11] No sentido de estarmos perante um
direito fundamental, v. também Jorge
Miranda/Rui Medeiros (2010). Constituição
portuguesa anotada, tomo I. Coimbra Editora, 2.º edição.
[12] Vide,
por todos, Reis Novais (2003). As restrições aos direitos fundamentais não
expressamente autorizadas pela Constituição. Coimbra Editora. Coimbra, pp.
146ss.
[13] Cfr. Reis
Novais, op. cit., pag. 149.
[14]O regime dos direitos liberdades e
garantia está pensado para direitos de primeira geração. Ora, os direitos de
primeira geração não se distinguem dos restantes, relevando nestes apenas em
maior medida a vertente negativa de defesa. Os direitos de segunda e terceira geração
(onde se conta o direito ao ambiente) têm a mesma estrutura que aqueles, não se
justificando limitar o regime do art. 18.º CRP àqueles. V. Vasco Pereira da Silva, Verde cor…, pp. 102 e 103.
[15] Ibidem,
pag.103.
[16] Não nos interessa, aqui, retomar a problemática
da aplicabilidade dos requisitos formais contidos no art. 18.º aos direitos de
natureza análoga. Para mais desenvolvimentos, ver, por todos, Vieira de Andrade, op. cit., pp. 183ss.
[17] Cfr.
Ronald Dworkin (2002). Taking rights seriously. Harvard University. Cambrige, pp. 22ss e
Robert Alexy (2008). Teoría
de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2.ª edição. Madrid, pp. 81ss.
[18] Cfr. Mariana
Melo Egídio, (2010). “Análise da estrutura das normas atributivas de direitos
fundamentais. A ponderaçção e a tese ampla da previsão”, Estudos em homenagem ao Professor Sérvulo Correia. Coimbra Editora,
pag. 613.
[19] Sendo os conflitos resolvidos com base
em critérios estabelecidos pelo ordenamento como lex superior, lex posterior ou lex
specialis. No caso dos princípios, não se colocaria uma questão de validade
das normas em conflito, devendo antes fazer-se uma ponderação entre as normas
colidentes.
[20] Para mais desenvolvimentos, Mariana Melo Egídio, op. cit., pp. 619ss.
[21] David
Duarte (2006). A norma da
legalidade procedimental administrativa – a teoria da norma e a criação de
normas de decisão na discricionariedade instrutória. Almedina. Coimbra, pp.
129ss.
[22] Cfr. David
Duarte, op. cit., pag 139.
[23] Idem,
pag 140.
[24] Conceito aqui entendido em sentido
amplo, incluindo todo o tipo de posições jurídicas que se possam extrair das
disposições constitucionais sujeitas ao regime dos direitos fundamentais.
[25]Cfr. Vieira
de Andrade, op. cit., pag. 268
e Mariana Melo Egídio, op. cit., pag. 631.
[26]Cfr. Robert Alexy
(2008). Teoría de los Derechos
Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2.ª edição.
Madrid.
[27] Cfr. Vieira
de Andrade, op. cit., pag.
268.
[28] Cfr. Mariana
Melo Egídio, op. cit., pp.
633ss.
[29] Ibidem,
pag. 633.
[30] Cfr. Pereira
Coutinho (2010). “Sobre a justificação das restrições aos direitos
fundamentais”, Estudos em homenagem ao
Professor Sérvulo Correia. Coimbra Editora. Coimbra. E ainda, Melo Alexandrino (2011). Direitos fundamentais: introdução geral.
Principia, Estoril, pp. 108ss.
[31] Cfr. Reis
Novais, op. cit., pag. 155.
[32] Já debatemos esta questão quando nos
debruçámos sobre a tese da previsão ampla.
[33] Cfr. Reis
Novais, op. cit., pag. 157.
[34] Cfr.
Reis Novais, op. cit., pag.
193 “As restrições em sentido estrito têm
uma vocação normativa geral e abstracta, o que significa que o prejuízo da liberdade produzido se
identifica com uma alteração da própria norma jusfundamental – isto é,
verifica-se uma redução, amputação ou eliminação do conteúdo objectivo”
[35] As normas que limitam a possibilidade
de restrição aos direitos fundamentais – como o art. 18.º da C.R.P.
[36] Cfr. Reis
Novais, op. cit., pag. 205.
[37] Cfr.
David Duarte, op. cit., pp. 471ss. Em
especial, na pag. 480, “as normas que conferem discricionariedade não são as
únicas normas relevantes, deste modo, quando se trata de analisar a
discricionariedade sob a perspectiva da realização do direito. Assim, ao lado
da norma de competência ou da norma de conduta que atribui discricionariedade,
que constituem aqui as normas que permitem apurar o âmbito de
discricionariedade de partida, há ainda as normas incidentes na
discricionariedade, que são as normas cuja previsão, tendo em conta os factos
do caso jurídico, podem entrar na determinação do conteúdo do sentido de dever
ser a criar: são normas que, por isso, aparecem
a regular o exercício da discricionariedade em causa e que, de alguma
forma, lhe estabelecem limitações, quer apontando alguma alternativa, quer
diminuindo ou afastando algumas das que aí estão presentes”. Apesar de o Autor
se centrar na discricionariedade administrativa, estas asserções são igualmente
verdadeiras para os casos em que exista discricionariedade legislativa.
[38] Cfr. David
Duarte (1995). Procedimentalização,
participação e fundamentação: para uma concretização do princípio da
imparcialidade administrativa como parâmetro decisório a imparcialidade
administrativa, pp. 319ss.
[39] Cfr. Mariana
Melo Egídio, op. cit., pag
626.
[40] Idem,
pag 627.
[41] Idem,
pag 628.
[42] Cfr. David
Duarte, Procedimentalização…,
pag 321.
[43] Idem,
pag. 321.
[44] Idem,
pag. 322.
[45] Idem,
pag. 323.
[46] Cfr. Alexandra
Aragão, Dimensões europeias do
princípio da precaução.O princípio da prevenção impõe um controlo dos
danos, a priopri, controlando-se as
respectivas causas (riscos conhecidos). Por sua vez, o princípio da precaução,
baseado numa lógica em tudo semelhante, estatui uma obrigação de “dar o
benefício da dúvida ao ambiente” – deve fazer-se um controlo de eventuais
danos, a priori, quando os riscos são incertos, cabendo ao agente produtor
desse risco o ónus de provar a inocuidade da sua acção. Por sua vez, Vasco Pereira da Silva, Como a Constituição é verde.., pp. 17ss,
nega a distinção entre precaução e prevenção por motivos de natureza
linguística (na linguagem natural não há diferenças relevantes entre prevenção
e precaução, gerando a diferenciação confusões inúteis), de natureza material
(não sendo unívocos os critérios de distinção entre ambos os princípios) e de
técnica jurídica (tendo a constituição consagrado o princípio da prevenção, a
adopção de uma noção ampla daquela, se mostra a via mais eficaz para assegurar
a tutela de bens ambientais).
[47] Também apelidado de princípio do
produtor-eliminador ou da proximidade, responde-nos, relativamente à eliminação
de causas poluidoras, ao “quem”, (o produtor),
“quando” (subsequentemente à produção da causa poluidora,
privilegiando-se a tomada de medidas preventivas que permitam evitar a produção
de substâncias perigodas) e “onde” (no local de produção da causa poluidora).
[48] O princípio do poluidor pagador, se
nascido numa lógica da responsabilização pelos danos causados, é hoje entendido
como um princípio “preventido”, devendo o eventual poluidor pagar uma
compensação financeira que “não se deve apenas referir aos prejuízos
efectivamente causados, mas também aos custos da reconstituição da situação,
assim como as medidas de prevenção que é necessário tomar para impedir, ou
minimizar, similares comportamentos de risco para o meio ambiente”. Vasco Pereira da Silva, Como a Constituição é verde…, pag 27.
[49] O princípio da licença ambiental foi
estabelecido em Portugal pelo Decreto-Lei nº 194/2000, de 21 de Agosto,
entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 173/2008, de 26 de Agosto. Os
referidos diplomas transpuseram para a ordem jurídica interna a Directiva n.º
96/61/CE, do Conselho, de 24 de Setembro, relativa à prevenção e controlo
integrados da poluição (PCIP), com as alterações que lhe foram introduzidas
pela Directiva n.º 2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de
Maio, relativa à participação do público na elaboração de certos planos e
programas relativos ao ambiente, codificada pela Directiva n.º 2008/1/CE, do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Janeiro, relativa à prevenção e
controlo integrados da poluição.
[50] Cfr. Carla
Amado Gomes (2008). O procedimento
de licenciamento ambiental revisitado. In: O Direito, a. 140, n.º 5, pag. 1053.
[51] Cfr. Gomes
Canotilho (1993). Actos
autorizativos jurídico-públicos e responsabilidade por danos ambientais.
In: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, n.º 69, pag. 41.
[52] Cfr. Carla
Amado Gomes, O procedimento…,
pag. 1070.
[53] Ibidem,
pag.1066.
Sem comentários:
Enviar um comentário