Princípios em destaque no Direito do Ambiente, e a sua relação com o efeito legalizador e o efeito preclusivo

1.  A importância da prevenção no Direito do Ambiente e o efeito legalizador; 2. Princípio da prevenção; princípio da proporcionalidade e princípio da adaptabilidade.

 1. A importância da prevenção no Direito do Ambiente; o efeito legalizador e o efeito preclusivo

Os princípios jurídicos ambientais, nomeadamente, o da prevenção (sentido amplo, que inclui o da precaução), o do desenvolvimento sustentável, o da utilização racional dos recursos disponíveis, e o do poluidor pagador, fazem parte da Constituição formal e material, pois, por um lado, concretizam a tarefa fundamental do Estado nesta matéria (art.9º d) e e) CRP), e por outro representam corolários da dimensão objectiva do direito fundamental ao ambiente, consagrado no art.66º CRP. Estes princípios jurídicos fundamentais vinculam a Administração, através de duas vertentes, isto é, enquanto fundamento e critério de decisão, assim como limite à sua actuação, já que esta encontra-se vinculada ao princípio da legalidade, interpretado no sentido de abranger a realização de todo o ordenamento jurídico, ou seja, a Administração está subordinada ao Direito, na sua globalidade.

Deste modo surge a necessidade de acautelar eventuais lesões contra o bem jurídico ambiente. A prevenção da lesão dos bens ambientais deve ser identificada essencialmente com a antecipação da protecção. É certo que se poderiam identificar outras dimensões do princípio da prevenção, nomeadamente, a dissuasão de potenciais lesantes; mas a verdade é que, para o Direito do Ambiente, prevenção significa antecipação, e é neste ponto que se diferencia dos outros ramos do Direito.

Por outro lado, no Direito do Ambiente, mais que em qualquer outro ramo de Direito se defende a preservação da lesão com esta amplitude.

A antecipação da protecção significa que, mais do que não serem admitidas lesões aos bens ambientais, não é permitida a criação de perigo/risco de lesão dos bens ambientais. Consequentemente, a mera criação de perigo ou risco passa a ser fundamento de indeferimento de pretensões ou mesmo de imposição de proibições, medidas preventivas ou de compensação aos operadores económicos.

Directamente ligado a estes princípios e a toda a conjuntura de protecção do bem jurídico ambiente, encontra-se o efeito legalizador/preclusivo que decorre da actividade ambiental.

Deste modo, para concretizar uma actividade que poderá gerar riscos e lesões, é necessário a obtenção de um acto administrativo que a autorize e que por sua vez legalize o efeito nocivo que a mesma projectará no ambiente.

Assim, através dos actos autorizativos/permissivos é permitido ao particular desenvolver uma actividade perigosa, que a partida seria proibida. O particular que desenvolva uma actividade deste tipo, age através do acto administrativo que o autoriza (¹).

De facto, esta situação é benéfica tanto para o próprio como para terceiros envolvidos na mesma actividade, como por exemplo, trabalhadores.

Ainda que existam efeitos nocivos permitidos pela lei, pelos actos emanados, nem sempre os actos autorizativos protegem o ambiente ou não são protectores o suficiente.

Neste caso, o que sucede é o reconhecimento do efeito legalizador da ilicitude da actividade permitida através dos actos autorizativos jurídico-públicos (²). E perante esta atitude da administração que o particular confia que não existirá nada que possa afectar o direito que adquiriu para desenvolver aquela actividade, isto é, crê que não existirá nenhuma acção inibitória contra si.

O efeito legalizador, não só exclui a ilicitude, como também justifica a ilicitude da actividade, ou seja, legitima a afectação do direito do ambiente, do bem jurídico ambiente, do direito à saúde ou à integridade física.

Note-se, que importa em cada situação concreta testar os pressupostos jurídico-constitucionais (os limites dos direitos fundamentais como “direitos de defesa”; os limites derivados da dimensão jurídico-objectiva dos direitos fundamentais; o princípio da proibição do excesso; o princípio da reserva de lei) e jurídico-administrativos (âmbito de eficácia pessoal, círculo de destinatários afectados pelo efeito justificativo-preclusivo do acto autorizativo; âmbito de eficácia material, isto é, o círculo de bens protegidos; âmbito funcional de eficácia, ou seja, as dimensões da actividade do benificiário abrangidas pelo efeito justificativo do acto autorizativo) (³), que uma actividade danosa para terceiros e garantida por um acto administrativo autorizativo (⁴) deve observar.

Contudo, é possível afirmar que o verdadeiro beneficiário deste tipo de actividades (actos poluentes) é o particular e não tanto a Administração, que apenas autoriza a conduta. A Administração procede bem e dentro dos trâmites legais, em princípio, ao autorizar através de um acto permissivo determinadas actividades das quais derivarão efeitos nocivos. Mas, se da actividade autorizada resultam, outros efeitos de risco não previstos inicialmente, a Administração não poderá confirmá-los. Esta situação expressa a necessidade, de no inicio deste tipo de actividades, elaborarem testes tanto em abstracto, como em concreto, para analisar a afectação dos direitos fundamentais (⁵) e qual o limite da mesma.

Por outro lado, aliado ao efeito legalizador, surge o efeito preclusivo este impede que terceiros inibam a actividade autorizada, isto é, impede que lancem acções para pôr termo a mesma (⁶).

Todavia, o que deste efeito se retira não uma ideia de “poluir sem consequências”. É certo, que se tudo ocorre dentro dos trâmites exigidos a actividade pode continuar, porém de acordo com o princípio do poluidor pagador há que encontrar uma esfera dal qual se possa retirar uma compensação para os terceiros lesados. Como sabemos, o benificiário da actividade permitida é o particular destinatário do acto permissivo, logo será o mesmo a ter responsabilidade perante as lesões que afectem a esfera de direitos de outros particulares.

Assim, conclui-se que o que o efeito preclude não é a responsabilização que advém desta actuação, pois a indeminização/compensação continua a existir, mas sim, a possibilidade de através de uma acção paralisar a actividade já autorizada. E tendo em conta que esta actividade permitida, só afectará a esfera de terceiros e provocará efeitos nocivos na medida do permitido/possível, sem violar a vertente do princípio da proporcionalidade - proibição por excesso.

 2. Princípio da prevenção; princípio da proporcionalidade; princípio da adaptabilidade

A nível europeu tem sido abordada a problemática da relação entre os princípios fundamentais da política ambiental europeia, e os pressupostos da mesma política. Os quatro pressupostos estão actualmente previstos no n.º 3 do art. 191.º do Tratado sobre o funcionamento da União:

“Na elaboração da sua política no domínio do ambiente, a União terá em conta:

— Os dados científicos e técnicos disponíveis,

— As condições do ambiente nas diversas regiões da União,

— As vantagens e os encargos que podem resultar da actuação ou da ausência de actuação,

— O desenvolvimento económico e social da União no seu conjunto e o desenvolvimento equilibrado das suas regiões”.

Pressupostos estes, que a U.E terá de ter em conta na elaboração da sua política no domínio do ambiente - interpretação conforme os princípios.

i) Princípio da precaução: adquire estatuto Europeu e de princípio constitucional em 1992 (⁷) (inicia-se com a criação da política comunitária do ambiente e seis anos depois surge este artigo), com o enunciado do art. 130.º R, n.º 2 do TUE. Porém, alguns autores consideravam que dessa redação resultava que a Comunidade só “contribuía” para os objectivos ambientais, mas não assumia a responsabilidade pela prossecução desses objectivos. Mas o princípio possui força vinculativa também em relação aos Estados Membros, que devem aplicar tanto as directivas, como o direito nacional de transposição, à luz dos princípios informadores da política ambiental europeia. Assim, considerando que as directivas não existem em vão, a sua aplicação correcta exige uma interpretação no contexto do artigo que atribui competências ambientais às Instituições europeias, ou seja, o artigo 130.º-R. Logo, se as autoridades nacionais não tiverem em consideração os princípios aí consagrados, considera-se existir a violação do dever de colaboração com as Instituições Europeias.

Deste modo, o princípio da precaução vigora na ordem jurídica interna como princípio geral de Direito Europeu (art. 66.º, n.º 2, al. a) da CRP e art. 3.º, al. a) da Lei de Bases do Ambiente). Contudo, de acordo com a análise dos pressupostos a ter em conta pela U.E na realização da sua política ambiental, é possível encontrar uma contradição com o princípio da precaução. Visto que, as medidas preventivas/ de precaução, são medidas provisórias e devem ser revistas periodicamente à luz da evolução dos conhecimentos técnicos e científicos.

Por outro lado, devem ser tomadas devido à avaliação científica dos aspectos testáveis e verificáveis do risco antes da adopção de qualquer conduta.

De facto, com a evolução do homem e da natureza existe a necessidade de tentar combinar os diferentes movimentos para que não existam choques, nem afectação de esferas desproporcionais. Importa tomar uma atitude preventiva, antecipar e implementar medidas de precaução, de forma a evitar riscos e prejuízos que não podem ser corrigidos no futuro.

Este princípio tem como função evitar lesões no bem jurídico ambiente, antecipando situações potencialmente perigosas, tanto da parte do homem como da natureza, capazes de colocar em risco os componentes ambientais. Assim, considerando a adopção de meios adequados para afastar eventuais riscos ou em último caso diminuir consequências de modo a preveni-los e as constantes mutações a nível mundial, o princípio da precaução deve ser analisado como um instrumento que sincroniza movimentos, isto é, que se desenvolve juntamente com a evolução e combinação do homem e da natureza (⁸).

 ii) O princípio da proporcionalidade,  é considerado um dos princípios mais importantes no que respeita a análise do risco (condicionante externa da decisão) nas actividades lesivas desenvolvidas no âmbito do Direito do Ambiente (artigos 266º/2 da CRP, e 5º/2 do CPA). Apresenta uma tripla vertente, necessidade, adequação e proibição do excesso, sendo-lhe possível lidar com situações em que a validade última da decisão se traduz num equilíbrio de interesses. O risco apresenta-se como factor condicionante na decisão, e que em paralelo com as condicionantes internas da mesma – os interesses em jogo - conduz a uma ponderação, podendo desequilibrar a necessidade de protecção de uma deles em detrimento de outra.

O perigo, também condicionante externa da decisão, vincula o decisor a tomar uma medida que se oponha frontalmente à probabilidade da sua ocorrência, o risco por sua vez levanta dificuldades especiais, dada a impossibilidade de estabelecer nexos causais definitivos. O que significa que, no que respeita a riscos, a margem de valoração e decisão é mais ampla, dependendo a validade da medida da adequada ponderação dos graus de possibilidade de ocorrência do risco, da sua extensão, da sua lesividade, por um lado, do valor do bem jurídico a salvaguardar, por outro lado e, do grau de ingerência que a medida vai constituir para uma posição jurídica subjectiva.

A Administração é obrigada a esgotar o confronto dos conhecimentos disponíveis para apoiar o juízo de prognose em que irá fundar a decisão, devendo, se necessário, fazer-se auxiliar por peritos. O conhecimento técnico-científico surge como um elemento da decisão, que não substitui, mas sim complementa a ponderação valorativa. A colaboração entre a administração e autoridades técnicas tornou-se comum no âmbito das decisões administrativas sobre o risco. A Administração tenta enquadrar o confronto de alternativas abertas pela margem de desconhecido, fazendo-se auxiliar por comissões ou procedendo, por si mesma, à análise comparativa de estudos científicos.

Porém, o legislador é que opta pela vinculatividade destes pareceres relativamente ao sentido da decisão final, previamente à ponderação valorativa administrativa (⁹).

iii) O princípio da adaptabilidade, é um princípio que apresenta bastantes especificidades em relação  ao risco. As circunstâncias de incerteza que rodeiam a decisão podem justificar a introdução de mecanismos que se adaptam a novos dados, num contexto de contínuo dinamismo. A cláusula das melhores técnicas disponíveis, presente no domínio das autorizações de instalações industriais (cfr. o artigo 2º/l) do DL 173/2008, de 26 de Agosto, sobre o regime da licença ambiental), é um meio de utilização privilegiado no campo das decisões sobre o risco. O operador fica obrigado à constante adaptação das condições de laboração às mais recentes inovações técnicas, com vista à prevenção e minimização das emissões poluentes (artigo 5º/1/a) do DL 173/2008).

Este ónus constitui a contrapartida da concessão do acto autorizativo e, além de concretizar o ideal de prevenção, traduz a preocupação de correcção na fonte que envolve a legislação ambiental (artigo 3º/1/a), 2ª parte, da Lei de Bases do Ambiente). Esta cláusula, que contém um modo implícito imposto ao destinatário do acto autorizativo, serve ambas as partes: o interesse privado do operador, que quer exercer a sua liberdade de iniciativa económica durante o mais longo espaço de tempo possível, para assim obter mais lucro; o interesse público da conformidade de actuação com os tão mais exigentes quanto acessíveis métodos, em atenção à preservação do meio ambiente. Porém, ela tem também duas contrapartidas: para o privado, a da instabilidade (caso não esteja apto a acompanhar a evolução tecnológica); para a Administração, a da obrigação de supervisão (verificando periodicamente a compatibilidade entre os moldes em que a actividade é exercida e os avanços tecnológicos) (¹⁰).

O artigo 29º/3 do DL 69/2000, de 3 de Maio, constitui um bom exemplo da expressão do princípio de adaptabilidade. Esta disposição prevê que a autoridade coordenadora do procedimento de avaliação de impacto ambiental “pode impor ao proponente a adopção de medidas ou ajustamentos que considere adequados para minimizar ou compensar significativos efeitos ambientais negativos, não previstos, ocorridos durante a construção, funcionamento, exploração ou desactivação do projecto, do que dá conhecimento à entidade licenciadora ou competente para a autorização”.

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1.       Gomes Canotilho; “Actos autorizativos jurídico-públicos e responsabilidade por danos ambientais”, Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXIX, p.30.

2.      Um acto autorizativo restritivamente conformador de relações jurídicas privadas deve observar é o princípio da reserva de lei. O dever de sacrifício imposto a terceiros lesados tem de ter como base uma lei e não um acto da administração (interesse público primário).

3.     “Os pressupostos jurídico-administrativos delimitam o âmbito do efeito legalizador e preclusivo dos actos autorizativos jurídico-públicos.”

4.       Note-se que os actos permissivos são bastante descritivos e pormenorizados, podendo ser também precários e provisórios como é o caso das licenças (art. 121.º do CPA, impõem determinados modos).

5.       Perante a afectação dos direitos fundamentais, importa a realização de testes em abstracto, assim como em concreto, para que se possa fazer um controlo do que é e não é permitido. Através destes testes e com a aplicação do princípio da proporcionalidade, o jurista detecta que a conduta/actividade vai além do que é permitido/autorizado e trava essa lesão.

6.       No âmbito do efeito preclusivo, quando se impede a inibição da activadade permitida, esse impedimento diz respeito a acções penais, contra-ordenacionais e cíveis.

7.     Alexandra Aragão; Dimensões europeias do princípio da precaução, “No início dos anos 90 começou a ser frequente encontrar o princípio da precaução definido em instrumentos de Direito Internacional. Os primeiros foram a Convenção para a Protecção do Mar do Norte e a Declaração do Rio. Na Convenção para a Protecção do Mar do Norte, o princípio da precaução significa que “devem ser tomadas medidas preventivas quando haja fundamentos razoáveis de preocupação de que substâncias ou energia introduzidas, directa ou indirectamente, no ambiente marinho possam comportar riscos para a saúde humana, dano aos recursos vivos e ecossistemas marinhos, danificar amenidades ou interferir com outros usos legítimos do mar, mesmo quando não haja provas conclusivas de uma relação causal entre as acções (no original, inputs) e os efeitos” (artigo 2.º). Na Declaração do Rio, adoptada na Cimeira das Nações Unidas sobre Ambiente e Desenvolvimento, o Princípio 15 é lhe integralmente dedicado: “Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar amplamente o critério de precaução conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para que seja adiada a adopção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação ambiental”.

8.     Quanto à questão doutrinária da autonomização do princípio da precaução, cabe enunciar a opinião do Professor Dr.º Vasco Pereira da Silva. O Professor considera tratar-se apenas de uma questão linguística. O mesmo defende que é necessário a construção de uma noção ampla de prevenção, adequada a resolver os problemas com que os juristas se defrontam.

9.       É certo que um imperativo de coerência com o princípio da prevenção ambiental deveria impor a solução da vinculação aos pareceres negativos, isto é, àqueles que apontam para uma possibilidade forte de lesão, grave e irreversível, de bens naturais.

10.   Carla Amado Gomes; Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD) - Subsídios para um quadro principiológico dos procedimentos de avaliação e gestão do risco ambiental, “Enquanto a Administração Pública não estiver na posse de todos os elementos necessários à formação de uma decisão com carácter definitivo e porque a paralisia ou suspensão da decisão constitui um factor negativo, do ponto de vista da dinâmica económica e da confiança dos operadores, emite apesar da incerteza um acto provisório, com todas as limitações que isso constitui para as expectativas de continuidade do desenvolvimento da actividade económica pelo seu destinatário”.

Bibliografia

CANOTILHO, José Gomes de; Actos Autorizativos Jurídico-Públicos e Responsabilidade por Danos Ambientais, pag. 13

GOMES, Carla Amado; Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD) - Subsídios para um quadro principiológico dos procedimentos de avaliação e gestão do risco ambiental

ARAGÃO, Alexandra; Dimensões Europeias do Princípio da Precaução

Ana Luísa Silva Moreira 

Nº 19476