DIREITO DO AMBIENTE OU DIREITO AO AMBIENTE ?
I. As valorações subjacentes à protecção ambiental
Nos dias que correm, a necessidade de implementação e optimização de mecanismos de protecção ambiental é um fenómeno socialmente aceite e propalado, nos mais diversos quadrantes da vida comunitária.
A esta lógica leiga contrapõe-se, todavia, a dificuldade de definição de contornos conducentes à clara delimitação de uma disciplina jurídica autónoma de Direito do Ambiente. Não sendo ainda este o momento para a discussão sobre a autonomia jurídica do Direito do Ambiente enquanto ramo de Direito, importa antes e por agora trazer à colação a acepção compreensiva do Direito, enquanto ciência e também enquanto fenómeno de produção – e regulação – humana. Tal natureza, cuja análise no âmbito de questões mais estabilizadas pelo tempo e pelas culturas jurídicas envolvidas seria profundamente inócua e despicienda, assume – ou, cremos nós, deve assumir – particular relevância em matéria de direitos de criação nova, vg. o ambiente e a propriedade intelectual. Ora, dificuldades acrescidas surgem quando nos deparamos com realidades que evoluem, na pureza do naturalismo ou, ao invés, no domínio de uma ciência que não pára de nos revelar novos conhecimentos a cada instante, mais depressa do que a nossa capacidade de resposta enquanto criadores, aplicadores e intérpretes de mecanismos de regulação. Num domínio tremendamente técnico como o ambiente, cujos riscos e potencialidades só conhecemos através das informações que as ciências da vida e da natureza têm para nos oferecer, o último século foi particularmente conclusivo quanto ao devir com que nos deparamos.
Foi sobretudo a partir do final dos anos sessenta do século XX que os problemas ambientais começaram a ser (e a ter que ser) vistos do ponto de vista das equações políticas. Antes, não mais eram do que questões consideradas em pequena escala, com dimensões tendencialmente sectárias. Para a politização da questão ambiental muito contribuiu a dimensão jurídica atribuída à questão na conferência de Estocolmo de 1972, numa época ainda marcada pelos conflitos de Maio de 68 e pela crise do Estado providência, que descambaria na enorme crise do petróleo de 73. Pela primeira vez, os decisores políticos encaravam a realidade: a taxa de renovação de alguns recursos naturais era insuficiente para fazer face, a médio/longo prazo, ao nível de consumo a que o Homem e a ciência os sujeitavam. Entrava-se, pois, na Era da Sustentabilidade, conceito castrador dos vorazes ímpetos do ser humano, e que podemos hoje reportar à ideia de aproveitamento racional dos recursos, presente no artigo 66º/2, d) CRP. A partir dessa altura, começaram a surgir na Europa movimentos e partidos políticos de natureza ecologista, muitas vezes imbuídos num espírito contestatário – o tal Eco fundamentalismo de que nos fala Vasco Pereira da Silva –, não tendo o nosso país sido excepção, independentemente da versão moderada adoptada pelo partido ”Os Verdes”.
Em última linha, diga-se que o momento de crise e também de consciencialização supra referido tem servido de fundamento a alguns autores para afirmar a decadência do Estado Social e a consequente passagem à fase do Estado Pós-Social. Com o devido respeito para com a posição do nosso Regente e as diversas simpatias que logrou obter, ficamo-nos pela negação da figura, na sombra do defendido pelo Professor João Miranda.
II. O problema jurídico: como encarar o Ambiente?
Feito o breve mas necessário enquadramento da questão da protecção ambiental, impõe-se que nos debrucemos, agora, sobre a seguinte questão: como devem o Direito e os seus agentes, encarar o Ambiente?
Tomemos como ponto de partida o seguinte: os vectores em jogo aquando da criação de uma norma de protecção ambiental têm a particularidade de ser eminentemente técnicos, o que leva o intérprete a ter de sair muitas vezes do campo do Direito para lidar com realidades científicas para as quais não foi treinado. Ademais, não esqueçamos a transversalidade inata das fontes e ramos de Direito onde encontramos normas de Direito do Ambiente, como relembra, e pensamos que com razão, o Professor Vasco Pereira da Silva. A este propósito, divide-se a doutrina. Por exemplo, afirma o Professor João Miranda[1] que, independentemente de encontrarmos normas ambientais em ramos de Direito como o Direito penal ou o Direito civil, as normas em ponderação são predominantemente administrativas, pela expressa consagração constitucional de uma tarefa pública ambiental. Sobre argumentos um pouco distintos e num âmbito um pouco diverso parece poder-se chegar a conclusão similar acerca da posição adoptada pela Professora Carla Amado Gomes, que atempadamente (ver, infra[2]) analisaremos.
Particularmente complicada poderá afigurar-se a resposta à questão de saber se o que se visa proteger é o Ambiente, per si, enquanto bem jurídico próprio e individualizado (havendo mesmo quem considere a subjectivização do ambiente enquanto esfera na qual se concentram direitos e pretensões jurídicas) ou, ao invés, o Homem, numa espécie de tutela indirecta direccionada à salvaguarda de valores e bens jurídicos, protegidos com valor de direitos fundamentais. Mais, importa perceber se estas duas teses se excluem mutuamente ou se é possível encontrar, in media res, um justo equilíbrio entre elas. Na prática, lembre-se que a pré-compreensão nos pode orientar a partir de uma visão Antropocêntrica, na qual se instrumentaliza o ambiente orientando-o na defesa da vida humana ou, pelo contrário, a partir de uma perspectiva Ecocêntrica, propulsora da ideia de que a protecção da natureza é um valor em si mesmo digno de tutela.
Neste âmbito, urge fazer a análise ao conteúdo do bem jurídico ambiente, com que nos deparamos, por exemplo, nos art. 66º CRP e 6º e 7º da Lei de Bases nesta matéria. Ao incluir no elenco da Lei de Bases aquilo que denomina de componentes ambientais naturais e de componentes ambientes humanos, o Legislador parece ter claramente adoptado um conceito amplo de ambiente, solução fortemente louvada por ser garante de uma melhor tutela, preenchendo devidamente o conceito de ambiente expresso no art. 66º CRP. Debrucemo-nos, então, sobre este preceito, incluído no capítulo II (direitos e deveres sociais) do Título III da Parte I da nossa Lei fundadora.
Artigo 66.º
(Ambiente e qualidade de vida)
2. Para assegurar o direito ao ambiente, no quadro de um desenvolvimento sustentável, incumbe ao Estado, por meio de organismos próprios e com o envolvimento e a participação dos cidadãos:
b) Ordenar e promover o ordenamento do território, tendo em vista uma correcta localização das actividades, um equilibrado desenvolvimento sócio-económico e a valorização da paisagem;
c) Criar e desenvolver reservas e parques naturais e de recreio, bem como classificar e proteger paisagens e Sítios, de modo a garantir a conservação da natureza e a preservação de valores culturais de interesse histórico ou artístico;
d) Promover o aproveitamento racional dos recursos naturais, salvaguardando a sua capacidade de renovação e a estabilidade ecológica, com respeito pelo princípio da solidariedade entre gerações;
e) Promover, em colaboração com as autarquias locais, a qualidade ambiental das povoações e da vida urbana, designadamente no plano arquitectónico e da protecção das zonas históricas;
f) Promover a integração de objectivos ambientais nas várias políticas de âmbito sectorial;
g) Promover a educação ambiental e o respeito pelos valores do ambiente;
h) Assegurar que a política fiscal compatibilize desenvolvimento com protecção do ambiente e qualidade de vida.
Lembre-se, desde já, que o articulado em análise, e em especial o seu n.º 2, foi fortemente alterado e ampliado [e), f), g) e h), todas então aditadas ao n.º 2] pelo art. 39º da Lei n.º 1/97, de 20 de Setembro, que levou a cabo a quarta revisão constitucional.
O legislador constituinte, indo mais longe do que a maior parte dos seus homólogos Europeus[3], consagrou o ambiente como bem jurídico autónomo e digno de tutela própria. Segundo a maior parte dos autores, a dúvida residirá exactamente em saber como assegurar essa tutela jurídica, perspectivando-se duas possibilidades:
- Uma Tutela Subjectiva, posição comungada entre nós pelo Professor Vasco Pereira da Silva[4], onde se vê o direito do ambiente como um direito do Homem integrado na terceira geração[5] dos direitos fundamentais; neste sentido, a melhor forma de assegurar a tutela do ambiente será através de uma perspectiva de direitos fundamentais e, como tal, de uma maximização subjectiva dos sujeitos.
- Uma Tutela Objectiva, que acentua a existência de um dever fundamental dos cidadãos. Isto não só numa óptica de mera abstenção da prática de condutas danosas (lógica de pati), mas também através da prescrição de obrigações positivas a cargo do Estado, que tem a seu cargo a tarefa fundamental de defesa do ambiente.
Ambas as teses são passíveis de crítica. Não será possível desmembrar-se o núcleo central do subjectivismo puro, ao afirmar-me – e, aqui, sem direito a contraditório – que o bem jurídico ambiente é um bem, na maior parte dos casos, insusceptível de apropriação individual? Nesta óptica, seria o ambiente um direito de todos, ou, noutros termos, um direito sem dono, ainda que se possa em algumas situações concretas, individualizar determinados sujeitos em relação aos quais há uma refracção especial desse bem jurídico. Em matéria de acção popular, quando se fala na intervenção do actor popular finalisticamente dirigida à defesa ambiental, este não age em defesa de um direito próprio, antes na defesa de um interesse comunitário (e que, como tal, se pode em última análise considerar um interesse público), que nele se acaba por reflectir individualmente, facultando-lhe a possibilidade de accionar mecanismos processuais de defesa contra a administração ou o terceiro particular ingerente. Por outro lado, não será também exagerado, demasiado formalista e de um positivismo desproporcionado, colocarmos o cerne da discussão em redor das normas que estabelecem competências fundamentais do Estado na defesa do ambiente?
Em boa verdade, talvez a questão assuma ainda alguma relevância, nos dias que correm, porque tendemos a considerar, enquanto intérpretes-aplicadores do Direito, que a aceitação de uma é sinónimo da automática exclusão da outra. Talvez – e não se empole o sentido de um mero talvez – a virtude resida aqui na descoberta do justo meio, algo que parece ter algum acolhimento na doutrina[6]. Será que a imposição de um conjunto de obrigações ou deveres para o Estado exclui que se considere, com base nos art. 9º e 66º da CRP, que estão também consagrados um conjunto de incumbências para os cidadãos, podendo estes exigir do Estado uma série de condutas, ou vice-versa? Em bom rigor, não nos parece.
Chegados a este ponto, impera pois concluir, e em consideração do vasto e disperso dispositivo legal vigente na matéria, pela inexistência de um verdadeiro e puro direito ao ambiente, ao contrário do que retira directamente o Professor Vasco Pereira da Silva do articulado do art. 66º da CRP. Não nos parece, pois, e com o devido respeito, possível de afirmar a existência de um direito subjectivo ao ambiente, ou seja, na expressão de Menezes Cordeiro, de uma permissão normativa específica de aproveitamento do bem ambiente. Tão pouco parece de desejar que essa perspectiva, tão egoística e indutora de ideias de apropriação individual, venha a ser a opção política a tomar pelo legislador no longo caminho que tem pela frente em matéria ambiental. Neste sentido, destaquem-se as posições dos Professores João Miranda e Carla Amado Gomes, o primeiro ao mitigar a perspectiva objectivista com o recurso ao conceito de interesses difusos, defendendo que a melhor solução é a de considerar que se está perante um interesse que é de todos mas que acaba por se reflectir mais marcadamente nalguns membros de uma comunidade e que, como tal, essa maior refracção é justa causa da atribuição de poderes e faculdades acrescidos, dos pontos de vista da participação procedimental e da intervenção processual. A segunda[7], ao sufragar abertamente a inexistência de um direito ao ambiente nos instrumentos internacionais, leis constitucionais e leis ordinárias, defende que ele não constitui um direito de substrato autónomo face a outros direitos em que se materializa, como o direito à vida, à integridade física e psíquica ou à propriedade, dissolvendo-se, ao invés, numa dupla via pretensiva (enquanto consagrador de pretensões processuais e procedimentais, de acesso à informação, de participação pública e de acesso à justiça com vista à tutela de uma situação jurídica que não mais é do que um interesse de facto na fruição de bens inapropriáveis, imateriais e de utilidade indivisível) e impositiva[8], geradora de um dever público de protecção do ambiente.
III. Breve referência ao Direito Francês
Dissemos atrás que o comando constitucional do artigo 66º da CRP é mais audaz na concretização dos valores tutelados do que a maior parte dos preceitos constitucionais que encontramos sobre a matéria pela Europa fora.
Todavia, importa estudar com maior detalhe a solução de um ordenamento que nos é particularmente próximo, e que pessoalmente consideramos dever ser o paradigma referencial dos modelos Europeus em matéria de Direito Público e, em particular, de Direitos Fundamentais: o Francês.
Algumas notas iniciais devem ser apostas, para que não se incorra no erro de analisar realidades cultural e historicamente distintas sobre pressupostos idênticos. Em primeiro lugar, relembrar que o controlo sucessivo de constitucionalidade das leis só existe em França desde a revisão constitucional de 2008, com a introdução das chamadas QPC (Question Prioritaire de Constitutionnalité), mecanismo esse de controlo concreto. Ademais, relembremos que o Conseil Constitutionnel francês já se pronunciou, no passado, pela sua incompetência para conhecer de normas constantes de projectos de revisão constitucional, tendo então fixado jurisprudência nesse sentido, numa clara alusão à separação entre aquilo que é o controlo da conformidade constitucional e aquilo que é o espectro da autonomia de actuação do poder constituinte legitimado para tal. Não esqueçamos também a enorme cultura jurisprudencial francesa: como nunca nos deixam oublier os publicistas franceses, “o aplicador de Direito não tem de questionar a aplicação da lei na dimensão que lhe é atribuída pela sua letra, mas antes na dimensão que lhe é concedida pela interpretação que dela fazem os Tribunais superiores da hierarquia ordinária – a Cour de Cassation e o Conseil d’État – e a jurisdição extraordinária do Conseil Constitutionnel, quando a ela haja que recorrer”. Desta ideia retire-se, também, o seguinte: o papel de criação da doutrina tem, em França, um espectro muito mais reduzido do que aquilo que estamos habituados no nosso país, induzindo numa ideia de melhor tutela da confiança das partes e de maior garantia de segurança jurídica, quase comparável aos sistemas de Common Law onde vigora a regra do precedente. And last, but not least, dizer que o Bloc de Constititionnalité (nomenclatura que criticamos, mas sem interesse para a matéria em discussão) integra não só os textos com valor materialmente constitucional (onde se inclui, ao lado da Constituição de 1958, do Preâmbulo da Constituição de 1946 e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a Charte de l’Environnement de 2004), mas também os princípios fundamentais de Direito e os princípios particularmente relevantes à luz dos nossos tempos, subtraíveis do Preâmbulo de 46 e ainda, na nomenclatura do Conseil Constitutionnel, os objectifs de valeur constitutionnel (OVC)[9].
Feitas estas considerações de cariz mais genérico, importa pois centrar atenções na Charte de L’environnement de 2004, promulgada a 1 de Março de 2005 por Jacques Chirac, que dispõe:
« Le peuple français,
Considérant :
Que les ressources et les équilibres naturels ont conditionné l'émergence de l'humanité;
Que l'avenir et l'existence même de l'humanité sont indissociables de son milieu naturel;
Que l'environnement est le patrimoine commun des êtres humains;
Que l'homme exerce une influence croissante sur les conditions de la vie et sur sa propre évolution;
Que la diversité biologique, l'épanouissement de la personne et le progrès des sociétés humaines sont affectés par certains modes de consommation ou de production et par l'exploitation excessive des ressources naturelles;
Que la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la Nation; Qu'afin d'assurer un développement durable, les choix destinés à répondre aux besoins du présent ne doivent pas compromettre la capacité des générations futures et des autres peuples à satisfaire leurs propres besoins,
PROCLAME :
Article 1er. Chacun a le droit de vivre dans un environnement équilibré et respectueux de la santé.
Article 2. Toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l'amélioration de l'environnement.
Article 3. Toute personne doit, dans les conditions définies par la loi, prévenir les atteintes qu'elle est susceptible de porter à l'environnement ou, à défaut, en limiter les conséquences.
Article 4. Toute personne doit contribuer à la réparation des dommages qu'elle cause à l'environnement, dans les conditions définies par la loi.
Article 5. Lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en oeuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage.
Article 6. Les politiques publiques doivent promouvoir un développement durable. A cet effet, elles concilient la protection et la mise en valeur de l'environnement, le développement économique et le progrès social.
Article 7. Toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement.
Article 8. L'éducation et la formation à l'environnement doivent contribuer à l'exercice des droits et devoirs définis par la présente Charte.
Article 9. La recherche et l'innovation doivent apporter leur concours à la préservation et à la mise en valeur de l'environnement.
Article 10. La présente Charte inspire l'action européenne et internationale de la France. »
Uma das grandes virtudes deste documento foi, exactamente, consagrar no plano constitucional os princípios da prevenção, da precaução e do poluidor-pagador (deduzido a partir da introdução do princípio da Responsabilidade ecológica), que adiante exploraremos. Outra, inquestionavelmente, a de trazer para este domínio um conjunto de pretensões inerentes aos chamados direitos de terceira geração[10], antes apenas referidos a nível legislativo ou em acordos e declarações internacionais, tantas vezes desprovidos de portée juridique.
Menos louvável e criticável, na óptica dos propulsores das teses subjectivistas naquele país, foi a introdução de um conceito de dever provido de valor normativo, algo que constitui verdadeira inovação na técnica legislativa francesa e logo introduzido a nível Constitucional – atente-se aos artigos 2º e 4º, quanto aos particulares, 5º, 6º e 10º quanto aos poderes públicos, e 8º e 9º quanto aos sectores aí mencionados. Para os defensores daquela tese não faz sentido que se normativize um dever que não surja por exigência de respeito a posições jurídicas subjectivas de terceiros, nomeadamente direitos subjectivos.
Quanto ao princípio da precaução, expressamente consagrado no art. 5º da Carta, diga-se que a comissão redactora teve o cuidado de formular uma redacção menos ampla do que aquela que tradicionalmente[11] se adopta, de forma a descartar todos os abusos de interpretação tão frequentes no passado da Jurisprudência Francesa.
Termine-se dizendo que os Tribunais superiores franceses[12] foram já chamados a pronunciar-se variadíssimas vezes sobre questões ligadas ao cumprimento do dispositivo da Carta. Podemos, com segurança, afirmar que na globalidade dos casos foi seguida a tradição interpretativa dos Tribunais Europeus, nomeadamente do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (no âmbito da CEDH), de escrever, na expressão de Carla Amado Gomes[13], Verde Por Linhas Tortas.
IV. Os Princípios da Precaução, da Prevenção e do Poluidor-pagador e o cumprimento dos deveres de Informação
- A Gestão de Riscos ambientais e os Princípios da Precaução e da Prevenção
Princípio de origem anglo-saxónica por excelência, o Princípio da Precaução começou a trilhar o seu caminho na Europa Comunitária por clara associação à questão da gestão de riscos ambientais[14]. A seu lado, embora com uma dimensão e alcance muito mais pacíficos no seio da doutrina e da jurisprudência, encontramos o Princípio da Prevenção.
Consagrado formalmente nos mais diversos instrumentos internacionais[15] que regulam a matéria, também os vários ordenamentos jurídicos internos Europeus acolhem, sob as mais variadas formas, o Princípio da Precaução, cuja dimensão tem vindo a ser fortemente discutida pela doutrina ambiental. A sua introdução enquanto princípio de valor constitucional foi feita pela alteração do à data art. 130º-R, n.º 2 do TUE aquando do Tratado de Maastricht, colocando-o ao nível dos já então consagrados princípios da prevenção, da correcção na fonte e do poluidor-pagador. Mais tarde, em Fevereiro de 2000, a Comissão Europeia adoptou uma Comunicação sobre o Princípio da Precaução[16], que não mais era do que uma interpretação autêntica do princípio, motivada pela polémica entre a UE e a OMC (Organização Mundial de Comércio) acerca das restrições à entrada de carne de bovino alimentada com hormonas no espaço Europeu. Meses mais tarde, em Dezembro do mesmo ano, o Conselho Europeu de Nice aprovou uma Resolução em que convidava os Estados Membros a reforçar o conhecimento e promover a clarificação do princípio em causa nos seus próprios ordenamentos internos.
Comummente aceite enquanto Princípio Geral de Direito Comunitário[17], há quem considere que a sua correcta interpretação leva a que possua força vinculativa também em relação aos Estados membros[18], entendimento esse que parece reforçado desde a nova redacção, datada de 2010, do art. 4 TUE, relativo ao dever de cooperação leal, que consagra agora a função executiva que cabe aos Estados membros relativamente às politicas europeias. E isto não desconsiderando a consagração do princípio no nosso ordenamento por iniciativa autónoma do legislador – como, por exemplo, no art. 4º, e) da Lei da Conservação da Natureza e Biodiversidade de 2008 – ou da sua recepção resultado do cumprimento da obrigação da transposição de directivas europeias., como na Lei da Água, Lei n.º 58/2005, art. 3º/1, e), que transpõe para o Direito Interno a Directiva n.º 2000/60, de 23 de Outubro.
O Princípio da precaução traz para o tabuleiro deste jogo elementos que escapam à ciência jurídica, fazendo pousar sobre a incerteza científica o encargo da definição das acções adoptadas no âmbito da política ambiental, o que, à partida, parece conflituar com a exigência da obtenção de dados científicos e técnicos (os quais seriam, previsivelmente, produto do conhecimento de uma ciência exacta). Ora, como deve o jurista lidar com o Risco, enquanto realidade estranha ao produto das suas competências técnicas? Como fazer um tratamento jurídico-científico do Risco em matéria ambiental? E, sobretudo, como criar jus que acompanhe o avançar do conhecimento científico, que se preenche de novos dados de cada vez que, passe-se a expressão, o jurista pestaneja?
Em estudo publicado sobre a questão da avaliação e gestão do risco ambiental[19], a Professora Carla Amado Gomes defende que o risco não é, ou ainda não é, um perigo, porquanto este é uma realidade susceptível de previsão, que pressupõe uma demonstrabilidade do nexo de causalidade entre o facto lesivo e a lesão, e aquele (o risco) é, ainda, uma mera possibilidade, abaixo do limiar da demonstrabilidade. Acaba, então, por afirmar que o risco ambiental se traduz numa ameaça de degradação ou destruição, grave ou irreversível, de bens ambientais naturais, que se classifica, segundo a autora, quanto ao objecto (fenómeno que se reflecte na existência ou capacidade regenerativa de um bem natural ou de um conjunto de bens naturais), quanto ao modo (fenómeno de ocorrência e/ou intensidade imprevisíveis; incerteza quanto à verificação do risco e/ou quanto às consequências da sua verificação), quanto à causa (fenómeno provocado pela intervenção humana na Natureza ou pelas forças da própria Natureza) e, ainda, quanto à extensão (fenómeno de extensão territorial alargada ou até global)[20].
Não só na doutrina portuguesa se discute com veemência o alcance deste Princípio e dos factores com ele correlacionados. Como afirma Gilles Martin[21], enquanto a Prevenção, princípio mais antigo e consolidado nos Direitos Comunitário e Francês, mais geral (no sentido em que não se encontra circunscrito a um domínio particular), e, no fundo, apanágio de uma lógica de bom senso, não suscita particulares dificuldades interpretativas, o seu homólogo da Precaução começa logo por suscitar dúvidas resultantes da sua origem e inspiração extra-comunitária. Defendendo, para justificar a mise en ouvre dos mecanismos atinentes ao Princípio da Precaução, um critério baseado na existência de legítima dúvida acerca da verificação e consequências de um risco incerto, mas cujos conhecimentos actuais nos permitem identificar circunstâncias em que é cientificamente plausível prever a verificação desse risco, vem depois afirmar que a fronteira entre ele e a dimensão da Prevenção já não é, nos tempos que correm, tão nítida como noutras épocas. Tudo isto sem descurar a identificação da Prevenção com hipóteses cuja possibilidade de verificação é certa, em que a existência do Risco não pode ser negada ainda que a sua verificação, ou o momento desta, seja incerta. Todavia, lembremos que ambos prescrevem, na óptica deste autor, obrigações de agere: enquanto a acção preventiva tem por objecto impedir que o risco se verifique e se materialize nos danos conhecidos, a acção de prevenção tem um duplo objecto, a saber, no imediato o de evitar a efectivação de uma incerteza legítima e, por outro lado produzir conhecimento sobre o risco em causa, seja com a finalidade de fazer nascer uma acção preventiva, seja com o intuito de «liberar» a actividade em causa ao levantar o véu sob o risco em análise.
- O Princípio do poluidor-pagador e a Teoria do Sacrifício Económico[22]
Não querendo entrar no domínio da Responsabilidade por danos ambientais, que não cabe aqui aprofundar, diga-se em primeira mão que da mesma forma que o Direito tem a obrigação de proteger valores ambientais – levem-se em conta as considerações anteriormente tecidas a propósito das teses de subjectivização ou objectivação dos comandos de tutela – existem outros interesses constitucionalmente consagrados e, portanto, dignos de tutela jurídica, que podem com aqueles ser conflituantes. Não querendo, tão pouco, discutir a questão dos limites das restrições a direitos fundamentais infligidos por actividades autorizadas por norma da administração pública no exercício de poderes públicos, que noutra sede já foi avaliada, importa deixar breve nota sobre a questão do Principio do poluidor-pagador. Consagração jurídica do Teoria Económica do Sacrifício, este princípio norteia o ressarcimento de danos, também ele digno de recepção constitucional, em casos de ingerência legítima, ou seja, autorizada, de uma actividade lesiva de direitos na esfera de afectação de um terceiro particular. O efeito justificativo do acto de autorização não preclude, pois, as pretensões do terceiro lesado ao ressarcimento patrimonial dos danos causados – veja-se, art. 1347º CC e art. 40º/4 e 5 e 41º da Lei de Bases do Ambiente. Questões prementes nesta matéria seriam, também, a discussão da legitimidade activa e passiva para a exigibilidade e o cumprimento desta pretensão, bem como a delimitação dos danos indemnizáveis: ora, parece-nos ser essa uma questão intrinsecamente conexa com a matéria da Responsabilidade, pelo que faremos a adequada análise em momento posterior e em sede própria.
- O cumprimento dos deveres de informação
Em matéria de prestação de informação sobre os impactos ambientais, a legislação comunitária atribui aos particulares uma faculdade de alargado alcance, da mesma forma que vincula os Estados membros à obrigação de assegurar a disponibilização de informações práticas relativas ao acesso às vias de recurso administrativo e judicial atinentes à avaliação de certos projectos com afectação directa no meio ambiente, ou seja, lesivos dos seus elementos constitutivos ou do bem jurídico ambiente globalmente considerado. A prescrição de tal dever tem por fim permitir que as populações participem activa e eficazmente em tais procedimentos, consequência directa da consagração do Princípio da Participação.
Neste domínio, realce-se a Convenção de Aarhus, concluída na Dinamarca em Junho de 1998. No seu artigo 1º, a Convenção define os seus objectivos, na linha do explanado no parágrafo anterior. Da mesma forma, concretiza o âmbito do direito à informação em matéria ambiental pelos particulares ou entidades públicas interessados, no corpo do seu art. 4º, norma que para além de prescrever positivamente as situações onde esse direito se efectiva, dispõe igualmente (e, julga-se, de forma exaustiva) as situações onde esse acesso pode ser negado, de acordo com os n.º 3 e 4.
Nos dias que correm, e como resulta do memorando da Comissão Europeia datado de 13 de Janeiro de 2013, o Estado Português encontra-se em incumprimento das obrigações a que se vinculou ao tomar parte na referida Convenção. Concluiu a Comissão, ao avaliar a legislação portuguesa nesta matéria, que esta não contém qualquer tipo de referência à obrigação de prestar informações práticas (diga-se, também, completas). Resultou dessa avaliação a emissão de uma notificação para cumprimento das obrigações em causa, sem que entretanto a legislação interna nessa matéria – DL 197/2005, de 8 de Novembro, o DL 60/2012, de 14 de Março e do DL 173-2008, de 26 de Agosto – tivesse sido alterada. Como tal, entrou-se em fim de Janeiro de 2013 na segunda fase do processo por infracção do dispositivo comunitário, tendo a Comissão enviado parecer devidamente fundamentado ao Estado Português no intuito de o seduzir a introduzir as expectáveis e exigíveis alterações no seu ordenamento jurídico, em matéria de consagração do dever de prestação de informações práticas.
V. CONCLUSÕES:
Feita anteriormente a análise mais detalhada de algumas questões que se achou pertinente levantar, importa pois agora deixar algumas conclusões, e quem sabe até algumas perguntas em aberto.
Ora bem, diga-se em primeira instância que as opções políticas tomadas pelo legislador nacional nesta matéria em nada têm contribuído para clarificar a dimensão e extensão da tutela do ambiente e, até, da protecção indirecta dos sujeitos afectados por impactos ambientais negativos: abundam documentos avulsos, por vezes conflituantes entre si, alguns inclusivamente desfasados do tempo e da realidade com que o avançar das ciências naturais nos vai brindando tão frequentemente. Não seria, pois, aconselhável e sobretudo mais eficaz, adoptar um modelo próximo do da Codificação, como aquele que se pode considerar existir em ordenamentos como o Francês e o Alemão?
Ademais, note-se a enorme panóplia de dúvidas levantadas por uma disciplina (para quem a aceita como tal, autonomamente) jurídica tão recente, com cerca de 40 anos de história, bem como a capacidade que teve em alterar dimensões até então dadas como estanques em direitos clássicos como, por exemplo, o Direito Administrativo. Não será esta inovadora capacidade de alterar o geral a partir do especial, per si, um argumento a favor da autonomia jurídica da nossa disciplina?
O futuro é incerto. Temos, todavia, para nós, que o caminho a seguir a nível de protecção ambiental se deve afastar um pouco, por questões de segurança jurídica e tutela de confiança dos agentes, daquilo que tem sido prática na Jurisprudência dos Tribunais Europeus: a imaginativa protecção ambiental levada a cabo por alargamento da interpretação concedida às dimensões tuteladas, nomeadamente, nos artigos 2º (direito à Vida) e 8º (direito ao respeito da vida privada e familiar) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Destarte, recordemos o dito de Nietzsche: “a minha sentença principal: não há nenhum fenómeno moral, mas, antes, apenas uma interpretação moral desses fenómenos. Essa interpretação é, ela própria, de origem extramoral.”
[1] Expressa na aula teórica de 26 de Fevereiro de 2013, em coerência com a sua perspectiva institucional e, acrescentamos nós, formalista, no âmbito da problemática da protecção conferida pelas normas ambientais
[2] Pág. 6 e ss.
[3] Veja-se, a título de exemplo, o disposto na Constituição Espanhola de 1978:
“Artículo 45 (Medio ambiente. Calidad de vida)
1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva.
3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.”
Atente-se, ainda, ao disposto na Lei Fundamental Federal Alemã de 1949:
“Article 20 a [Protection of the natural foundations of life and animals]
Mindful also of its responsibility toward future generations, the state shall protect the natural foundations of life and animals by legislation and, in accordance with law and justice, by executive and judicial action, all within the framework of the constitutional order.”
[4] Expressamente assumida na aula teórica de 5 de Março de 2013
[5] Veja-se, a este propósito, a análise feita a propósito do Direito Francês, infra, pág. 7 e ss..
[6] Nomeadamente, GOMES CANOTILHO, “Actos autorizativos jurídico-públicos”, pág. 13 e ss., in BFD 69 (1993), pág 1-69, a propósito da dupla ordenação dos bens da natureza e dos danos ecológicos, na expressão de GERLACH, e na modelação de uma distinção entre danos ecológicos e danos ambientais. Nestes verificar-se-à uma “lesão de bens jurídicos concretos constitutivos do bem ambiente”, enquanto naqueles a “lesão do bem ambiente unitariamente considerado”. Ora, quando a propósito dos mecanismos de responsabilidade, afirma o Professor que “Deve, pelo menos (…) quando se verificar a causação de um dano na propriedade de um particular que, simultaneamente, constitua uma agressão ao ambiente e qualidade de vida, este tem direito de recuperar a expensas do lesante a situação ambiental (desde que isso não seja desproporcionado) anterior à agressão. Consequentemente, a reposição do ambiente natural pode abranger a reparação de danos ecológicos. (…)”, parece possível afirmar-se que aquilo que propõe não mais é do que a visão moderada e intermédia que aqui consideramos.
No mesmo sentido se manifestou JOÃO MIRANDA na aula teórica de 26 de Fevereiro.
[7] CARLA AMADO GOMES, “Escrever verde por linhas tortas: o direito ao ambiente na jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem”, in O tempo e os direitos humanos: entre a eficiência pretendida e a conquistada, organizada pela Academia Brasileira dos Direitos Humanos, pág. 1 e ss.
[8] CARLA AMADO GOMES, “Risco e modificação do acto autorizativo concretizador de deveres de protecção do Ambiente”, Coimbra, 2007, pág 112 e ss.
[9] Ver, por exemplo, OLIVIER DORD, “Contentieux Constitutionnel”, LexisNexis, Paris, nova edição a lançar em Abril de 2013, edição mais antiga de 2010. Matéria disponibilizada aos seus alunos da Universidade Paris X – Paris Ouest, como material de apoio às aulas, em Dezembro de 2012.
[10] Isto, diga-se, independentemente de a adesão à chamada classificação Dicotómica dos Direitos Fundamentais ser, em França, uma realidade com escassas vozes dissidentes na doutrina, com as devidas consequências nos campos da exigibilidade da realização de prestações positivas, dos deveres de abstenção e da Responsabilidade. Veja-se, a título de exemplo, TATIANA GRUNDLER, « Le droit à la protection de la santé », La Revue des Droits de l’Homme, p. 212 e ss., Junho 2012, disponível em http://revdh.files.wordpress.com/2012/06/le-droit-c3a0-la-protection-de-la-santc3a9.pdf. Afirma a autora que a extensão da tutela a obter em matéria dos chamados droit créances, depende da capacidade do autor utilizar a conexão entre eles e os direitos de 1º Rang, conforme as possibilidades que o respectivo sistema jurídico lhe deixe em aberto.
[11] Veja-se o artigo L110-1, II/1º do Code de l’environnement, que dispõe:
« II. - Leur protection, leur mise en valeur, leur restauration, leur remise en état et leur gestion sont d'intérêt général et concourent à l'objectif de développement durable qui vise à satisfaire les besoins de développement et la santé des générations présentes sans compromettre la capacité des générations futures à répondre aux leurs. Elles s'inspirent, dans le cadre des lois qui en définissent la portée, des principes suivants :
1° Le principe de précaution, selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement à un coût économiquement acceptable ;»
Ainda, e no mesmo sentido, o Princípio 15 da Declaração do Rio:
«Princípio 15: Com a finalidade de proteger o meio ambiente, os Estados deverão aplicar amplamente o critério de precaução conforme suas capacidades. Quando houver perigo de dano grave ou irreversível, a falta de certeza científica absoluta não deverá ser utilizada como razão para que seja adiada a adopção de medidas eficazes em função dos custos para impedir a degradação ambiental.»
[12] A primeira pronúncia do Conseil Constitutionnel foi feita no arrêt referente ao processo n.° 2005-514 DC (Déclaration de Constitutionnalité) de 28 de abril 2005. Veja-se, ainda com interesse, aquela que foi provavelmente a maior demonstração de força na ainda curta vigência da Carta, ao declarar inconstitucionais, com base naquela, alguns artigos da Lei de Finanças: decisão n°2009-599 DC de 29 Dez. 2009.
[13] Ob. citada, p. 1 a 3.
[14] Com a adopção, em 1982, da Directiva 82/501, de 24 de Junho, que visava a prevenção de acidentes industriais graves que envolvessem substâncias químicas perigosas, em resposta a um grave acidente industrial ocorrido na região de Seveso, próximo de Milão, em Julho de 1976. Ver, a tal propósito, ALEXANDRA ARAGÃO, “Dimensões Europeias do Princípio da Precaução”, Coimbra, 2010.
[15] Tome-se por exemplo a Convenção para a Protecção do Mar do Norte ou a Convenção do Rio de 92, atrás mencionada (nota de rodapé 12). Consagração do Princípio no Tratado da União Europeia (TUE) em 1992, pelo Tratado de Maastricht, sob proposta Belga.
[16] COM(2000) 1 final, Bruxelas, 2 Fevereiro de 2000
[17] Veja-se o Ac. relativo ao caso Artegodan, de 26 de Novembro de 2002, do Tribunal Europeu de Primeira Instância, em que aquele Tribunal afirma que “o Princípio da Precaução pode ser definido como um princípio geral de Direito Comunitário que exige que as autoridades competentes tomem medidas para prevenir riscos potenciais para a saúde pública, a segurança e o ambiente, dando precedente às exigências relacionadas com a protecção desses interesses em relação a outros de natureza económica.”. Atente-se, igualmente, ao articulado do art. 191º do TFUE.
[18] ALEXANDRA ARAGÃO, ob. citada, p. 254 e ss.
[19] CARLA AMADO GOMES, “Subsídios para um quadro principiológico do procedimento de avaliação e gestão do risco ambiental”, in Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD), 3(2); p. 140-149, Julho-Dezembro 2011
[20] CARLA AMADO GOMES, ob. citada, p. 145.
[21] GILLES J. MARTIN, “Príncipe de précaution, prévention et responsabilité : quelle novation, quel avenir ? », in Dossier Actualité Juridique de Droit, Novembro de 2005, p. 2222 e ss.
[22] GOMES CANOTILHO, “Actos autorizativos jurídico-públicos”, in BFDC, Cap. 5º, Compensação de danos, p. 51 e ss, Coimbra, 1993.
Catarina MS Santinha
19549
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